PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN Y PERSISTENCIA EN LA INCRIMINACIÓN EN DELITOS DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES

1. INTRODUCCIÓN

El principio de inmediación garantiza el desarrollo de un enjuiciamiento en el que interactúa el juez que va a resolver la causa con todos los sujetos procesales, con los hechos y con los actos de prueba. El principio así concebido es una relación de intercambio de comunicaciones de carácter personalísimo e inmediato entre el juez con todas las pruebas. Nótese aquí la trascendencia y posición exclusiva de la persona del Juez como natural destinatario de las pruebas, de donde resulta que la inmediación “que es clara con relación a los jueces, no lo es respecto del fiscal, partes civiles, querellantes y defensores”. Ciertamente, un relato cara a cara acorta la distancia física y espiritual, por ejemplo, entre el juez y el testigo. Y esto es positivo en tanto en cuanto el contacto directo con los elementos personales y con los hechos, reduce las dilaciones en la formación de la convicción del juez y afianza la productividad de los resultados del proceso. No obstante, debemos anotar, que los resultados del proceso no siempre van a tener un status de plena eficacia por cuanto el iter de la actividad probatoria nos va a mostrar una primera instancia mucho más fortalecida que la apelación en segunda instancia.

Esta reflexión pone de manifiesto que el principio de inmediación tendría predominante aplicación en primera instancia, no existiendo unanimidad en la doctrina para asumir que éste ofrece una mejor garantía para la búsqueda de la verdad en la apelación de sentencias. En tal sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema deja claro que: “La inmediación garantiza que el juez encargado de sentenciar tenga contacto directo con todas las pruebas. Si el juez no oye directamente la declaración del testigo sino que la lee de un acta, no está en condiciones –por capaz que sea- de realizar un juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho, además, tal declaración no puede ser contra examinada y por tanto sometida al test de la contrariedad. Sin inmediación la información ostenta una bajísima calidad y no satisface un control de confiabilidad mínimo, de ahí, que debe protegerse la inmediación del juez, pues la escritura no permite conocer directamente la prueba”. (Sala Penal Permanente. Casación Nº 09-2007, Huaura, 18/FEB/2008). En efecto, al análisis del principio de inmediación, su relación con los medios tecnológicos, la prueba en la apelación de sentencias y la exposición de un caso solucionado, se dedican las páginas que siguen.

2. CONCEPTO DE INMEDIACIÓN

El principio de inmediación tiene formulación expresa como principio del juicio en el artículo 356.1 del Código Procesal Penal de 2004 y se le entiende como una exigencia de presencia judicial y una técnica de recepción de la prueba por el mismo Juez o Tribunal, desde el inicio del juicio hasta su conclusión, de manera inmediata, directa y personal. Es decir, inmediación significa, conocimiento, interacción y recepción probatoria por el Juez sin la participación de intermediarios que pudieran actuar por delegación. Así, cuando en un proceso sumario –escrito y secreto- el Juez encarga al secretario la toma de una declaración testimonial o cuando delega a otro funcionario la realización de una actuación procesal, está propiciando un enjuiciamiento que no se corresponde con el principio de inmediación. A contrario, el principio de inmediación exige la presencia del juez, lo que resulta inherente, por naturaleza, a una aproximación del Juez con las fuentes o medios de prueba. Desde luego, la regla que se pone de manifiesto es la preeminencia de la inmediación y la subordinación de la mediación.

De lo anterior se deriva una de las implicaciones más características de la inmediación, que trascenderá al plano normativo: la inmutabilidad del juzgador; ya que, en virtud de este principio, el juez de la prueba, quien la ha presidido, deberá coincidir necesariamente con quien está llamado a resolver la causa. No es raro que algunos autores hablen de la mediación como un “presupuesto necesario” para que la interacción entre el juzgador y la prueba sea realmente eficiente en orden a fundar una “verdad judicial” lo más próxima posible a la “verdad histórica”. En concreto, el principio de inmediación se proyecta en dos direcciones: una pasiva o contemplativa, que comporta el contacto directo con las fuentes del conocimiento judicial, y otra activa o dinámica, en virtud de la cual el juzgador interacciona con esas fuentes en el ejercicio de sus funciones directivas de los debates y su eventual iniciativa probatoria, así como garantiza la integridad del procedimiento y los derechos del justiciable cuando se opta por soluciones convencionales, como en el ámbito de la justicia negociada penal.

En efecto, en la construcción del concepto debemos admitir que la inmediación es un principio del juicio oral y público que supone los imperativos de presencia judicial (latu sensu), interacción y recepción de prueba por el propio Juez o Sala Penal (stricto sensu). Ahora bien, a pesar de la obligatoriedad de la inmediación que se muestra en el art. 356 del CPP, se advierte que ésta tiene sus excepciones legales tales como la prueba anticipada, la prueba preconstituida, la acumulación, etc. Al margen de ello, lo cierto es que la inmediación garantiza la correcta actividad jurisdiccional de forma integral. En ese sentido, el principio de inmediación no puede concebirse únicamente como un método de conocimiento judicial o como una relación bilateral o interacción entre el juez y la prueba sino que importa además una relación integral y eficaz entre el juez con todas las fuentes o medios de prueba, con la finalidad de garantizar los derechos fundamentales de las partes, la idoneidad del enjuiciamiento y de la función jurisdiccional.              

3. CLASIFICACION DE LA INMEDIACIÓN

En la doctrina procesal algunos autores suelen presentar a la inmediación en dos sentidos: en sentido amplio y en sentido estricto. La inmediación en sentido amplio o latu sensu  obliga al Juez a estar presente en las actuaciones del proceso para garantizar el cumplimiento efectivo de los derechos de las partes. La inmediación en sentido estricto o stricto sensu obliga al juez a que conozca directamente el objeto del proceso o el hecho punible delimitado por el fiscal. Para Herrera Abián, la inmediación, presencia judicial, latu sensu, aporta al proceso confianza de que se desarrolla con las garantías procesales para que no se vea vulnerado el derecho fundamental a un juicio justo y, eventualmente, el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes. Sobre la inmediación stricto sensu anota, que la ausencia de intermediarios que puedan distorsionar, voluntaria o involuntariamente lo trasmitido, aporta al órgano juzgador una posición óptima para ponderar todos los elementos y valorarlos correctamente, sobre todo si se tiene en cuenta el sistema probatorio de libre valoración de la prueba donde la inmediación juega un papel esencial al permitir la aplicación de las reglas de la sana crítica sin influencias de intermediarios.    

De otro lado, la inmediación, siguiendo a Devis Echandía, puede ser subjetiva, objetiva y de actividad. Se entiende por inmediación subjetiva la proximidad o contacto entre el juez y determinados elementos personales o subjetivos, bien sean los sujetos mismos del proceso, o personas distintas de tales sujetos, es decir, terceros. La manifestación principal del requisito de inmediación subjetiva es la que impone que el acto de prueba se practique en presencia de su destinatario, es decir, que la prueba se practique ante el juez que debe apreciar su mérito. La inmediación objetiva se refiere a la comunicación del juez con las cosas y los hechos que interesan al proceso. La inmediación de actividad hace necesario un contacto o proximidad entre el acto de la prueba y una determinada circunstancia objetiva, como cuando se permite u ordena la inmediación física del autor del hecho con determinada cosa mueble o inmueble; así ocurre cuando se autoriza que la parte o el testigo consulten notas o apuntes o se les oye en el lugar de los hechos. Un buen ejemplo de esta inmediación se tiene en la diligencia de reconstrucción en el lugar donde ocurrieron los hechos.

4. LA INMEDIACIÓN Y LA INTERPRETACIÓN DEL LENGUAJE GESTUAL

Al entender la inmediación como un principio que acusa recibo de aspectos psicológicos en la percepción -como la intuición para la formación de pruebas- tenemos que  asumir que puede dársele un uso irreflexivo que incluso puede llegar al abuso, sea porque el juez puede formarse una concepción equivocada de los gestos torpes especialmente del acusado, sea porque el juez se incline a tomar decisiones apresuradas en base a subjetividades que importen un peligro para la emisión de una sentencia justa. Es cierto que el examen del testigo permite objetivar la falsedad o verdad de su declaración, pues el lenguaje gestual con tartamudeos, con subida de adrenalina o con silencios y coartadas pueden ser advertidas inmediatamente por el juez; pero también es cierto que ese lenguaje gestual no debe interpretarse de modo absoluto tal como aflora al exterior porque puede suceder que los gestos no reflejen lo que el profano pudiera creer. El juez profesional debe saber que se puede mentir tanto con las palabras como con los gestos, de ahí que en el juicio tratará de evitar los peligros de una inadecuada interpretación del mensaje del transmisor. Así, un gesto de temor puede suponer un miedo del culpable o un miedo del inocente que piensa que no le están creyendo su versión. La interpretación, evidentemente, puede tergiversarse, habida cuenta de la infalibilidad del juzgador.     

Ahora bien, una cosa es la objetiva productividad de la confrontación y del diálogo directo y descarnado, con traducción discursiva en expresiones y argumentos articulados con propósito de justificación, de explicación, de rectificación, de evasión o de excusa, susceptible de registrarse fielmente por escrito y, con ello también de un examen diferido, que permita reconsiderar eventuales conclusiones apresuradas fruto de la percepción original inmediata. Y otra cosa la lectura del lenguaje gestual, de la actitud del que declara, en el momento en que lo hace, conformada por rasgos esencialmente ambiguos, de imprecisa significación y, por ello, abiertos a todas las interpretaciones en cualquiera de las claves posibles. Pues, la palidez del rostro, el tartamudeo y la inseguridad en la expresión o lo que se haga con las manos durante el interrogatorio, a ojos de un observador no especializado en esa clase de exámenes y sin otros datos y antecedentes del declarante que los formalizados que consten en la causa, lo mismo podría significar miedo del culpable a ser descubierto en la escenificación de la mentira, que pavor del inocente a no ser creído en la afirmación de la verdad. En suma, el lenguaje silencioso a través de gestos y otras formas de comunicación no verbal tales como la postura, la expresión de temor, la mirada, la subida de adrenalina, la palidez en el rostro, etc., son vehículos comunicantes que en inmediación obligan una valoración apropiada en la función traductológica del Juez.

5. LA INMEDIACIÓN Y LOS MEDIOS TECNOLOGICOS

Hay que empezar por afirmar que la utilización de medios tecnológicos en los procesos penales (videoconferencia y otros medios de comunicación audiovisual), tiene relación directa con la garantía de la justicia y trasciende de modo análogo con la racionalización de recursos en la actividad jurisdiccional. La verdad es que al tratar de determinar las ventajas y desventajas de los factores que influyen o restringen la modernización de la administración de justicia, de inmediato fluye la sensación de que si se utilizan mecanismos tecnológicos en los procesos penales se estaría afectando la plena vigencia de la inmediación real. Es decir, resultaría inapropiada la utilización de aquellos mecanismos tecnológicos pues se llegaría a sustituir la inmediación real por la vigencia de una inmediación virtual.

Por ejemplo, se piensa que la visualización del video producido en cámara Gesell vulneraría el principio de inmediación toda vez que en el juicio oral no se generaría el contacto directo entre el juez y la víctima. Sin embargo, en este supuesto, pensamos que en atención a la funcionalidad del proceso es posible incorporar por lectura la declaración de la víctima vertida en cámara Gesell y/o el visionado de la grabación. De ese modo se puede admitir la inmediación, claro está, siempre que se garantice el principio de contradicción y el derecho de defensa. Desde luego, si bien en el supuesto indicado no hay presencia física sí hay una presencia real de las partes en el control de la prueba y del juez que garantiza la vigencia de los principios procesales y de los derechos fundamentales del imputado, de la víctima, de los testigos y de los peritos. De donde se desprende con meridiana claridad que la excepcionalidad en la utilización de medios tecnológicos constituye una alternativa favorable y de indiscutible valor para garantizar un proceso justo sobre todo si complementa la inmediación real y se evitan situaciones de victimización secundaria en casos de violación sexual de menores de edad.     

En lo que respecta a la videoconferencia sucede algo similar. Así, sobre el aprovechamiento de la tecnología en los procesos penales, existe renuencia por parte de un sector que no asume, en absoluto, la posibilidad del aprovechamiento de los recursos tecnológicos como la videoconferencia para regular con eficacia la admisibilidad de la inmediación funcional. Sin embargo, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial a través de la Directiva Nº 001-2014-CE-PJ, ha implementado, como medida excepcional, el uso de la videoconferencia en los Distritos Judiciales del país. Así, se cumple lo que en la doctrina española ya se anunciaba hace algunos años en el sentido que los profesionales en Derecho aun no están preparados psicológicamente para actuar virtualmente, pero llegará un día –relativamente temprano- en que parecerá absurdo tener que desplazar a los testigos o peritos para testificar ante los tribunales. Nos estamos refiriendo al momento en el que el empleo de la videoconferencia en la administración de justicia sea la norma general del quehacer de los juzgados y tribunales del orden penal, como ya lo es en otros ámbitos. Pero hasta que dicho momento llegue, debemos abordar un uso cauteloso de este sistema y acudir a él únicamente cuando razones objetivas lo justifiquen.

Entonces, no habrá vulneración de la inmediación si se respeta el principio de contradicción y no se causa indefensión. Naturalmente, habrá casos excepcionales en los que por su complejidad será necesaria y razonable la presencia física de la víctima menor de edad sobre todo si se encuentra en juego la imposición de una pena de cadena perpetua o una pena de larga duración. En este caso, el juez podrá ejercer su discrecionalidad judicial formulando con mesura un juicio positivo, es decir, buscando una mejor decisión a través de la ponderación equilibrada sobre la conveniencia o no de la recepción del testimonio directo o considerar una variante si por ejemplo se encuentra acreditada con otros medios de prueba la comisión del delito atribuido. En otras palabras, para casos especiales que implican altos niveles de complejidad o ante una prognosis de penas de larga duración, hay diversas hipótesis factibles de elección; no obstante, la regla es que prima la presencia física de la víctima, testigo, perito o imputado en el juicio oral sin olvidar que resulta clave considerar que la videoconferencia, las entrevistas en cámara Gesell o análogos, pueden ser medios de prueba para supuestos de aplicación excepcional.       

   

6. ¿LA APELACIÓN OFRECE UNA MEJOR GARANTÍA DE INMEDIACION PARA LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD FRENTE A LA PRIMERA INSTANCIA?

Nos interesa en este apartado el análisis de la segunda instancia en relación con la apelación de la sentencia emitida por el a quo. En efecto, no es lo mismo la inmediación en primera instancia que la inmediación en la apelación de sentencia en segunda instancia. Siendo esto así, surge la siguiente interrogante ¿la apelación ofrece una mejor garantía de inmediación para la búsqueda de la verdad frente a la primera instancia? En la doctrina procesal, especialmente en la alemana, se perfilan dos posiciones, la primera que postula una apelación que no ofrece una mejor garantía para la búsqueda de la verdad, y la segunda que el recurso de apelación constituye un recurso altamente eficiente.

En nuestro país, el Código Procesal Penal de 2004 prevé que en apelación de sentencia en segunda instancia solo se admitirán los siguientes medios de prueba: a) los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables al recurrente (art. 422.2). También serán citados aquellos testigos –incluidos los agraviados- que han declarado en primera instancia, siempre que la sala por exigencias de inmediación y contradicción considere indispensable su concurrencia para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido en su presencia, en cuyo caso se estará a lo que aparece transcrito en el acta del juicio (art. 422.5). Asimismo, la Sala Penal Superior sólo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia (art. 425).

El alcance normativo del Código Procesal Penal en mención nos lleva a considerar que la apelación no comporta un nuevo juicio o una repetición plena de la actividad probatoria producida en primera instancia sino un juicio limitado en el ofrecimiento de pruebas. Esto significa que la inmediación se presenta débil en la apelación de sentencias frente a una fortalecida actividad probatoria en primera instancia que, por su mayor apertura y por ser más próxima a los hechos, ofrece una mejor garantía para la obtención de la verdad. En efecto, la inmediación es un principio –no una regla- que si bien posee un contenido normativo que refleja limitaciones probatorias para las partes, también lo es que exterioriza una tendencia flexibilizadora razonable en el proceso técnico legislativo de la apelación de sentencias. En ese sentido, San Martin Castro anota que el recurso de apelación permite un nuevo examen y valoración de los resultados probatorios producidos con la práctica de la prueba en la primera instancia –siempre dentro de las pretensiones de las partes-, lo que está fuera de toda duda; empero la vigencia del principio de inmediación obliga a matizar las potestades revisoras del Tribunal Superior, al punto de que es razonable entender que no cabría una nueva valoración de los hechos respecto de la prueba testifical y de la declaración del imputado, dado que en su valoración es inexcusable la inmediación estricta del órgano judicial sentenciador, situación que no se presentaría en el caso, por ejemplo, de la prueba documental y de los dictámenes o informes periciales.

Con todo, debemos añadir al análisis de la inmediación, una situación diferencial entre las intervenciones en el proceso por parte del juez y del fiscal. La idea central es que el juez y las partes intervengan en el desarrollo de la actividad probatoria hasta la sentencia. Esto es así porque según el artículo 360.2 del CPP la audiencia sólo podrá suspenderse a) por razones de enfermedad del juez, del fiscal o del imputado o su defensor. Por su parte, el artículo 359.5 del CPP señala que cuando el fiscal, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres sesiones no consecutivas, se le excluirá del juicio y se requerirá al fiscal jerárquicamente superior en grado designe su reemplazo. No obstante, la estructura orgánica del Ministerio Público hace que, en principio, todo fiscal cuente con un fiscal adjunto, de manera que si en la práctica ocurriera la enfermedad del fiscal que participa en el juicio, tendremos que interpretar que la audiencia no podría suspenderse pues siempre habrá un fiscal de reemplazo inmediato aunque no haya participado en el debate, salvo que el fiscal reemplazante por razones excepcionales solicite la suspensión.       

7. CASO SOLUCIONADO: Persistencia en la incriminación en delitos de violación sexual de menores. ¿Cuál es el alcance de los Acuerdos Plenarios Nº 2-2005/CJ-116 y Nº 1-2011/CJ-116 en materia de inmediación?

De entrada, nos planteamos aquí un supuesto académico para determinar si existe “persistencia en la incriminación”, y por tanto, necesidad de inmediación, cuando solo obra en el proceso la declaración de la menor agraviada brindada por ante el Fiscal Provincial de Familia, sin cámara Gesell y sin el cumplimiento de las formalidades mínimas que garanticen el derecho de defensa del imputado. Antes de exponer el análisis del caso, debemos afirmar que no son infrecuentes los procesos penales por delitos de violación sexual de menor en los que obra como prueba contra el acusado la declaración preliminar única de la víctima, sin considerar que en el ámbito de los precedentes existen sendos Acuerdos Plenarios que exigen el cumplimiento de “persistencia en la incriminación” entre otras exigencias valorativas.

En ese contexto se presentan dos problemas: el primero, de interpretación de la expresión “persistencia en la incriminación”, y el segundo, de vulneración del principio de inmediación por la orientación legislativa y de política criminal de promoción de la “declaración única” en casos de violación sexual de menor. El primer aspecto que tenemos que considerar es que la interpretación de la palabra persistencia debe partir desde una doble perspectiva, pues, no siempre es lo mismo persistencia en sentido gramatical y en sentido normativo. Desde la perspectiva gramatical o literal la palabra “persistente” es sinónimo de insistente. Persistir, según el Diccionario de la Real Academia Española, tiene dos acepciones. La primera es mantenerse firme o constante en algo, y la segunda, durar por largo tiempo. Entonces, conforme a institutos culturales como la RAE resulta del todo aceptable sostener que para mantenerse firme o constante en algo es imprescindible el continuum o la reiteración de algo, mínimamente, en dos tiempos diferentes. Desde la perspectiva normativa la expresión “persistencia en la incriminación” necesita de un juicio de valoración por parte del Juez o Sala Penal. En ese sentido, consideramos que la persistencia en la incriminación es un elemento normativo jurídico que para su cabal interpretación requiere de un proceso de remisión al Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116, Acuerdo Plenario Nº 1-2011, Código de Procedimientos Penales, Código Procesal Penal, entre otros.         

Una interpretación gramatical del término nos permite asumir que no existe sindicación uniforme y coherente de la menor agraviada cuando solo obra en el proceso la declaración de la menor, como en el supuesto académico que proponemos, sin Cámara Gesell y sin abogado defensor del imputado. En ese contexto, no sería posible determinar la solidez y uniformidad del relato incriminatorio pues si el significado gramatical de persistencia es mantenerse firme y constante en el tiempo, entonces, de qué persistencia en la incriminación hablamos si la menor –en este caso concreto- solo prestó una única declaración, sin la presencia de profesionales psicólogos expertos en Cámara Gesell y sin la garantía de defensa del imputado. Ahora bien, en el caso que la defensa haya cuestionado la declaración primigenia, ¿la no victimización secundaria de la víctima, per se, excluye una nueva declaración con inmediación pese a que existe la posibilidad de que se le imponga al acusado la pena de cadena perpetua? Creemos que no, pues conforme a los datos que se exponen, la declaración única es incompleta, deficiente y no cumple con las formalidades mínimas que garanticen el derecho de defensa del acusado.

Indudablemente, la doctrina y la jurisprudencia exigen: que exista persistencia en la incriminación. Así, en la doctrina extranjera se afirma que “se ha hablado de la necesidad de que exista ausencia de incredibilidad subjetiva en el testimonio debido a móviles espurios en el declarante, de existencia de corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación que es lo mismo que decir coherencia en el relato de la víctima. Es decir, que no se desdiga ni contradiga”. Sin embargo, la evitación de victimización secundaria, la retractación de la víctima, entre otros,  pueden constituirse en serios obstáculos a la persecución penal, de ahí que en nuestro sistema jurídico-procesal el requisito de la persistencia en la incriminación admite claras excepciones, las mismas que entroncan con el principio de inmediación. Veamos, una interpretación normativa del requisito de la persistencia nos remite al Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116, aplicable a los delitos contra la libertad sexual, que prevé:

“10. Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aún cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones.

11. Los requisitos expuestos, como se ha anotado, deben apreciarse con el rigor que corresponde. Se trata, sin duda, de una cuestión valorativa que incumbe al órgano jurisdiccional. Corresponde al Juez o Sala Penal analizarlos ponderadamente, sin que se trate de reglas rígidas sin posibilidad de matizar o adaptar al caso concreto”.

Luego, el Acuerdo Plenario 1-2011/CJ-116 en el considerando 38, última parte, establece:

“38. (…) Excepcionalmente, el Juez Penal, en la medida que así lo decida podrá disponer la realización de un examen a la víctima en juicio cuando estime que tal declaración o exploración pre procesal de la víctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia víctima o cuando ésta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión; e) evitarse el contacto entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera”.

Como se puede apreciar la política estatal se ha orientado a promover como principio la “declaración única” de la víctima. Sin embargo, esta decisión no implica vulneración de la inmediación pues tanto la declaración única como la inmediación admiten excepciones comunes. Así, el Acuerdo Plenario 1-2011 señala que a efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de los menores de edad, en lo posible tal técnica de investigación deberá estar precedida de las condiciones que regula la prueba anticipada del artículo 242º.1.a) del Código Procesal Penal 2004 y siguientes. Por su parte la doctrina asume que la inmediación admite excepciones que incluso proyectan sus efectos a la segunda instancia, como es el caso de la prueba anticipada prevista en el artículo 242° del CPP para casos de testimoniales y examen de peritos. Aquí, no se podría argumentar que la Sala de apelación no podría valorar la prueba y condenar en segunda instancia porque no se cumple con las formalidades que exige el principio de inmediación.

En efecto, la orientación legislativa y de política criminal en casos de violencia sexual en agravio de menores de edad es la promoción de la declaración única. Sin embargo, no porque se privilegie aquel modo individualizado de declaración se va a alegar que se ha vulnerado el principio de inmediación. La declaración única tiene sus excepciones y la inmediación también. Así, el art. 143 del Código de Procedimientos Penales, aplicable al caso concreto, expresa: “En los casos de violencia sexual en agravio de niños o adolescentes la declaración de la víctima será la que rinda ante el Fiscal de Familia, con arreglo a lo dispuesto en el Código De Niños y Adolescentes, salvo mandato contrario del Juez”. La Corte Suprema, a su turno, también ha establecido que excepcionalmente, el Juez Penal puede disponer un examen a la víctima en juicio cuando estime que dicha declaración pre procesal no se ha llevado a cabo con las exigencias formales mínimas, resulte incompleta o deficiente, que la víctima aclare sectores oscuros o ambiguos, etc. Ahora bien, si en el proceso obra la declaración o entrevista de la menor en Cámara Gesell, la misma podría reemplazarse por el visionado de la grabación si y solo si se llevó a cabo sin causar indefensión, en otras palabras, con las garantías de ley.

La idea que subyace de nuestra reflexión es que para acreditar de modo sólido la “persistencia en la incriminación” es suficiente la única declaración de la víctima, siempre que ésta se pueda contrastar positivamente con las garantías de ley; caso contrario será imprescindible la existencia de dos o más declaraciones. En esa línea, conviene destacar dos extractos jurisprudenciales en los que se aprecia persistencia en la incriminación y plena concurrencia de inmediación:

“Que las incriminaciones en contra de su progenitor han sido uniformes, desde la preliminar investigación hasta su referencial prestada en acto oral, manteniéndose la persistencia de dicha imputación” (Exp. Nº 1313-11-0, Corte Superior de Justicia de Lima, Segunda Sala Penal Para Procesos con Reos en Cárcel Colegiado “A”, de 08/01/2013)

 “En ese sentido, del material probatorio actuado, se advierte que tanto la materialidad del delito como la responsabilidad penal del encausado L. T. se encuentran debidamente acreditados con las declaraciones de la menor de iniciales N.R.L., tanto a nivel preliminar, instrucción y en juicio oral –fojas ocho, cincuenta y uno, y doscientos ochenta y seis, respectivamente- quien refirió que “el encausado L. T. le realizó tocamientos en sus partes íntimas”. (R.N. Nº 3111-2012, Piura, Corte Suprema de Justicia de la República, Sala Penal Permanente, del 22/01/2013)

La jurisprudencia “A” corresponde a un proceso ordinario por el delito de violación sexual de menor de edad, que impone al acusado treinta años de pena privativa de libertad efectiva y que vía Recurso de Nulidad la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República declara haber nulidad en el extremo de la pena y reformándola le impone la pena de cadena perpetua. La jurisprudencia “B” se deriva de un proceso penal ordinario en el que la Sala Penal Superior, al emitir sentencia, se desvincula de la acusación fiscal por violación sexual, adecuando el comportamiento típico del acusado al delito de actos contra el pudor de menor de edad. Este caso es en agravio de una menor de ocho años de edad en la que aparece obvia la acreditación de la persistencia en la incriminación. Así, los órganos jurisdiccionales supremo y superior, en ambos casos solucionados, y con inmediación a plenitud, efectuaron la valoración de las declaraciones que prestaron las víctimas a nivel preliminar (1), en la instrucción (2) y en el juicio oral (3).

En otro caso jurisprudencial donde se ofreció la declaración de la menor en segunda instancia para que esta sea examinada por los jueces a cargo del control y revisión de la sentencia apelada, la Corte Suprema en la Casación Nº 09-2007-Huaura, resolvió:

“Que el Colegiado de segunda instancia al rechazar la prueba ofrecida por la actora civil, en cuanto al examen de la agraviada K.N.A.R., vulneró no sólo el derecho a la prueba de la parte afectada sino principalmente el principio de inmediación, pues fundamentó la sentencia con información que no fue susceptible de ser contraexaminada –y que sometida a la contradictoriedad quizás habría revelado matices o detalles importantes-, por tanto, la oralización o lectura de la declaración de la agraviada K.N.A.R. no ofrecía garantías mínimas de calidad que sirvan para sostener un juicio de racionalidad, y es que sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla y determinar la fiabilidad y verosimilitud de su testimonio. Ahora bien, el imputado no podría ser afectado en su derecho de defensa, puesto que luego del examen de la agraviada K.N.A.R., tenía el derecho del contraexamen o contrainterrogatorio, incluso de un careo, asegurada de este modo la igualdad de actuación entre las partes. (…) Que en tal virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia vulneró la garantía constitucional del debido proceso al afectar el principio de inmediación y la garantía de defensa procesal en su ámbito de derecho a la prueba pertinente”.

Por todo lo que se ha expuesto, cabe anotar, que la persistencia en la incriminación implica la aplicación, en principio, de la declaración única, la cual debe fomentarse o promoverse en los casos de violencia sexual en agravio de menores. Esta decisión no implica vulneración de la inmediación pues tanto la declaración única como el principio de inmediación admiten excepciones que, en los casos de violencia sexual de menores, entroncan en las condiciones que regula la prueba anticipada prevista en el artículo 242° del Código Procesal Penal. Sobre esta base se exige la garantía del derecho de defensa del imputado, pues de lo contrario habrá la necesidad de que el Juez disponga un examen inmediato de la víctima en juicio por no haberse cumplido con las exigencias formales mínimas o porque la declaración entraña deficiencias y ambigüedades. En efecto, la firmeza de la declaración única se va a ver flexibilizada razonablemente; no obstante, la concurrencia de diversas declaraciones tendrá el carácter de excepcional. En ese sentido, si como en el caso propuesto existe solo la sindicación de la menor agraviada brindada en la Fiscalía Provincial de Familia, obviando la utilización de cámara Gesell y sin presencia del Abogado defensor del imputado, según la normatividad analizada, no podría reputarse suficiente para configurar rigurosamente el requisito de persistencia en la incriminación que exigen los Acuerdos Plenarios Nº 2-2005/CJ-116 y Nº 1-2011/CJ-116.

8. CONCLUSIONES

Al haber finalizado el análisis del principio de inmediación, llegamos a la conclusión de que se trata de un principio nuclear que reduce las dilaciones en la convicción del Juez, afianza la productividad de los resultados del proceso y promueve el valor de la justicia. Desde luego, el Juez profesional debe saber que se puede mentir con las palabras como con los gestos, de manera que a través de la inmediación tratará de evitar los peligros de una inadecuada interpretación del mensaje del transmisor.

El lenguaje silencioso tales como la postura, la expresión de temor, la mirada, la subida de adrenalina, la palidez en el rostro, etc., son vehículos comunicantes que en inmediación obligan una valoración apropiada en la función traductológica del Juez.

Es evidente que en la práctica judicial se generen especiales problemas por el uso de la cámara Gesell y las videoconferencias, entre otros. Como ya se señaló en el ítem 5, la utilización excepcional de aquellos medios tecnológicos no vulnerará la inmediación si y solo sí se respeta el principio de contradicción y no se causa indefensión.

Finalmente, debemos destacar que la inmediación se presenta débil en la apelación de sentencias frente a una fortalecida actividad probatoria en primera instancia que, por su mayor apertura y por ser más próxima a los hechos, ofrece una mejor garantía para la obtención de la verdad. No obstante, aun cuando en la apelación la valoración de las pruebas personales, en principio, es irrepetible, esta se flexibiliza cuando no se ofrecen las garantías mínimas de calidad que sirvan para sostener un juicio de racionalidad.

De esta manera concluye nuestra apreciación sobre el principio de inmediación significando que la idea básica que hemos tratado de poner de manifiesto es que el planteamiento normativo vigente muestra que estamos no ante un derecho sino ante un principio –mandato de optimización– que admite excepciones que lo flexibilizan, lo que se puede verificar analizando el modelo que rige la utilización de medios tecnológicos, la apelación de sentencias y los casos de violación sexual en agravio de menores de edad.

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