LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO

I.              INTRODUCCIÓN

En los últimos 20 años, en América Latina hemos asistido a un proceso cada vez más creciente, y al parecer irreversible, de fortalecimiento de los mecanismos e instituciones de defensa de la Constitución. Al establecimiento de tribunales constitucionales, o de salas supremas especializadas al interior del Poder Judicial, se ha observado una paulatina constitucionalización de diversos institutos procesales, tales como la acción de inconstitucionalidad, el hábeas data, el conflicto entre órganos constitucionales, etc.

Uno de los más novedosos y que el grueso de la doctrina ha entendido inmerso en esta expansión de la justicia constitucional, es aquel que en las constituciones de Colombia y Perú se ha venido en denominar “Acción de Cumplimiento”. En términos generales, éste es un proceso mediante el cual los particulares pueden reparar agravios a ciertos derechos e intereses subjetivos derivados del incumplimiento, por parte de las autoridades o funcionarios públicos, de mandatos establecidos en normas con rango de ley o en actos administrativos.

Sin embargo, como en un trabajo anterior hemos hecho referencia, su introducción no ha sido pacífica y exenta de problemas, en especial, en aquellos países donde también se ha incorporado el proceso de amparo. Por ello, tal vez resulte útil conocer, siquiera superficialmente, cuál ha sido el tratamiento que se le ha brindado en el derecho comparado.

II.            ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO

Lo primero que tal vez tenga que destacarse es que la Acción de Cumplimiento no es un proceso que, ex novo, haya aportado el derecho constitucional latinoamericano al conjunto de instrumentos procesales de defensa de la Constitución. Como veremos después, no sólo no es un “proceso constitucional”, sino que, en lo que tiene de proceso ordinario (rectius: administrativo), cuenta con una inveterada tradición en el derecho inglés, cuyos orígenes se remontan al siglo XVI, data en la que aproximadamente se forja el Writ of Mandamus. De allí se expande a los Estados Unidos y paulatinamente se irradia en líneas generales a ciertos países de esta parte del Continente, como es el caso de Colombia, algunas constituciones provinciales de Argentina, sin dejar de mencionar al Perú.

Por ello, antes de abordar siquiera superficialmente lo que sucede en estos países de la región, tal vez pueda ser esclarecedor detenernos en el recuento de algunos precedentes en el Derecho Comparado.

2.1. Writ of Mandamus

Los actuales Writ, denominación que aún mantienen los mecanismos o procesos que se han establecido en el derecho sajón, tienen sus antecedentes en los denominados King´s Writs, que hacia el siglo XII el Monarca inglés institucionaliza en el manejo de la cosa pública. Inicialmente fueron órdenes que empleaba el Rey para desplegar sus tropas, cobrar impuestos, nombrar funcionarios y realizar diversos actos públicos. Después, y como consecuencia de su frecuente uso en el ámbito del acceso a los tribunales de la Corona, toman la forma de decretos, mandamientos, proveídos u ordenes dictados por el Rey con el objeto de que los jueces y tribunales de la Corona tomaran conocimiento de los procesos promovidos por los súbditos ingleses. Con el paso del tiempo, se convirtieron en proveídos dictados por los jueces, dirigidos al demandado en un proceso “para comparecer en juicio a contestar la demanda, rendir pruebas y formular alegaciones”.

En la actualidad, los Writs del derecho procesal inglés son, como se ha dicho ya, la denominación que reciben los mecanismos procesales que allí se prevén en materia penal, civil, etc., y así ha sido recepcionado también en el Derecho Norteamericano. En este último país, como recuerda Fix Zamudio, desde 1938 el nomen de writs ha variado por el Prerrogative orders, que comprende, además de los procedimientos de prohibition y certiorari, al Mandamus.

El Writ of Mandamus, cuya aparición como tal se remonta al siglo XIV, constituye un proceso judicial cuyo objeto es obtener un mandato del Juez por virtud del cual se ordena que las autoridades cumplan con sus obligaciones. Según su definición clásica, “es el mandamiento que dicta un tribunal competente en nombre del Estado o soberano, dirigido a otro tribunal inferior o a cualquier autoridad administrativa, ordenando la ejecución de un deber impuesto por la ley”. En su versión norteamericana, cabe interponer el Writ o la prerrogative orders of mandamus por obligaciones no discrecionales de las autoridades, no encontrándose entre las personas contra las que se puede promover el Presidente de la República; por lo general, tampoco los Secretarios de Estado, el Congreso de la Unión, las legislaturas estaduales y los gobernadores de Estados; en tanto que el Poder Judicial no es competente para ordenar ejecuten sus deberes o ejerzan sus facultades, pues se entiende (aunque últimamente se haya puesto en debate) que el ejercicio de tales atribuciones constituyen cuestiones políticas no justiciables. En todos los demás casos, a través del Writ of Mandamus se exige el cumplimiento de las obligaciones que imponen las leyes a los funcionarios.

Su ejercicio no procede por obligaciones incumplidas en cualquier clase de norma jurídica. Una limitación derivada de la práctica jurisprudencial, como lo ha puesto de relieve Oscar O. Rabasa, es que dicho Writ es un procedimiento de “carácter civil exclusivamente, y sólo cabe, por tanto, cuando la obligación reclamada de la autoridad responsable, proviene de un precepto legal civil”, y no de aquellas que derivan del incumplimiento de un precepto constitucional.

2.2. El contencioso administrativo de condena

Por cierto, idéntica pretensión puede hacerse valer en determinados países europeos y también en algunos latinoamericanos; no a través de un proceso especial y autónomo, sino en el contencioso administrativo. En Europa, es el caso de lo que sucede en Alemania y España. Tratándose del primero, el inciso 1° del artículo 42 de la Ley de Jurisdicción Contenciosa Administrativo (del 21 de enero de 1960) prevé, al lado de la tradicional “pretensión de anulación”, que se puede hacer valer en el contencioso administrativo, la posibilidad de que el administrado pueda incoar tutela judicial ante omisiones de la administración impuestas por la ley, esto es, promover una “pretensión de condena” frente a la inactividad administrativa.

También es la misma situación de lo que actualmente sucede en España, cuyo artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de 1998, legitima que las personas agraviadas por la omisión de determinado tipo de prestaciones puedan promover un contencioso administrativo.

En América Latina similar tendencia puede observarse en algunos países, como Venezuela y Perú. Por lo que hace al modelo venezolano cabe indicar que los artículos 42, ord. 23, y 182, ord. 1, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (de 1976) prevén como atribución de la jurisdicción contencioso-administrativa la facultad de “conocer la abstención o negativa de los funcionarios nacionales (o de las autoridades estatales o municipales en su caso) a cumplir determinados actos que estén obligados por las leyes, cuando sea procedente, en conformidad con ellas”.

En tanto que en el Perú, el artículo 4.2 de la reciente Ley del Contencioso Administrativo (N°. 27584) ha previsto la posibilidad de que el administrado pueda incoar pretensiones frente a omisiones de la administración pública, distintas de las derivadas de la aplicación del silencio negativo administrativo.

En casi todos estos países, la doctrina ha sido unánime en reconocer que con su regulación se cierra una brecha histórica en la lucha por someter al control judicial todas las formas de actuación administrativa, inveteradamente circunscrita sólo al enjuiciamiento de actos (expresos o presuntos) y hacer caso omiso a las violaciones al ordenamiento derivados de la inactividad de la Administración Pública.

2.3. Los mandamientos de ejecución del derecho constitucional provincial de Argentina

En América Latina, el país que quizá más acentuada influencia norteamericana tenga en materia de derecho público sea Argentina. Ello se puede corroborar en la ingente literatura existente, pero también en la legislación y jurisprudencia, tanto a nivel federal como provincial.

En este último ámbito, por ejemplo, son numerosas sus constituciones provinciales que siguiendo el modelo del writ of mandamus del derecho norteamericano, han previsto lo que allí se denomina el “mandamiento de ejecución”, esto es, instrumentos procesales autónomos, con los cuales el administrado puede solicitar que jurisdiccionalmente se compela al cumplimiento de obligaciones no atendidas por la administración.

Tal es el caso, por ejemplo, de las constituciones de las provincias de Entre Rios (art. 26), Formosa (art. 33) y Santa Cruz (art. 18), que establecen: “Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o corporación pública de carácter administrativo un deber expresamente determinado, todo aquel en cuyo interés deba ejecutarse el acto o que sufriese perjuicio material, moral o político, por la falta de cumplimiento del deber, puede demandar ante los tribunales su ejecución inmediata, y el tribunal, previa comprobación sumaria de la obligación legal y del derecho del reclamante, dirigirá al funcionario o corporación un mandamiento de ejecución”.

Otro tanto es lo que sucede con el artículo 39 de la Constitución de Jujuy, que señala: “Siempre que una ley u ordenanza impusiere a un funcionario o entidad pública un deber expresamente determinado, toda persona que sufriere un perjuicio de cualquier naturaleza por su incumplimiento, puede demandar ante el juez la ejecución, dentro de un plazo prudencial, del acto que se hubiere rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos denunciados y del derecho invocado, librará el mandamiento para exigir el cumplimiento del deber omitido en el plazo que fijare”.

Con ligeras variantes en la redacción, idénticos mandamientos de ejecución se han previsto en las constituciones de Chaco (art. 25), La Rioja (art. 28, segundo párrafo), Chubut (art. 59) y Río Negro (art. 44).

Como puede observarse de la simple descripción anterior, si bien a nivel federal no se ha previsto un instrumento semejante al writ of mandamus, tal vacío se viene supliendo a nivel de las constituciones provinciales, asegurando al ciudadano que las omisiones de la administración que le ocasionen agravio no queden inmunes de control.

2.4. El Mandado de Injunçao del derecho procesal constitucional brasileño

La Constitución brasileña de 1988 ha sido bastante pródiga en la incorporación de nuevos instituciones procesales constitucionales. Al lado del Mandado de Segurança, una versión lusitana del Juicio de Amparo mexicano, y la acción de inconstitucionalidad, ha establecido procesos no tan usuales en el derecho comparado.

Uno de ellos, si bien con antecedentes en el derecho constitucional portugués es el proceso de inconstitucionalidad por omisión. Distinto, aunque emparentado, es también el Mandado de Injunçao previsto en la fracción LXXI de su artículo 5°, a tenor del cual: “Se concede el Mandamiento de Injunçao siempre que la falta de norma reglamentaria impida el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, soberanía y la ciudadanía”.

No obstante su nomen iuris, este proceso dista mucho de analogarse al que parecería ser su antecedente más próximo en el derecho anglosajón: a saber, el Writ of Injuntion. En efecto, mientras el Writ of Injuntion constituye un proceso cuyo objeto consiste en imponer medidas prohibitivas, de no hacer “algo” que se considera lesivo a un derecho o un interés subjetivo; el Mandado de Injunçao brasileño, por el contrario, procede cuando la ausencia de desarrollo legislativo de ciertas normas constitucionales impide que determinados derechos subjetivos de naturaleza constitucional (entre los cuales hay que comprender a los relativos a la nacionalidad, soberanía y ciudadanía) puedan ser ejercitados. El objeto del proceso es dispensar de eficacia a determinados derechos constitucionales cuyo ejercicio requiere normalmente de reglamentación legislativa y evitar de ese modo que la ausencia, silencio, inactividad o mora del legislador promuevan que esta clase de derechos devengan, como ha afirmado Luiz Pinto Ferreira, en meras “ilusiones constitucionales”.

Mediante el Mandado de Injunçao, por cierto, el Juez no suple la carencia de reglamentación legislativa (cuestión que en el Derecho Procesal Constitucional brasileño ni siquiera se ha reservado a la “Acción de inconstitucionalidad por omisión”), sino más bien, como expresa Afonso da Silva, permite la realización concreta de los derechos y prerrogativas postergadas en su goce.

Si algún antecedente tiene el Mandado de Injunçao entre los writs del Common Law ese es con el Writ of Mandamus, en la medida que ambos proceden frente a omisiones de comportamientos debidos. Sin embargo, más allá de este dato concreto, entre ellos existen diferencias verdaderamente notables. Así, mientras que con el Mandado de Injunçao se persigue una declaración judicial concreta de la omisión legislativa inconstitucional, en la que los efectos estimatorios de la sentencia se traducirán en la obtención de una “orden judicial que garantice, en el caso concreto, el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, soberanía y ciudadanía, inviables por la ausencia normativa”; el writ of mandamus no tiene por objeto proteger la efectividad del ejercicio de un derecho constitucional, sino únicamente permitir que una autoridad o funcionario de la administración pública cumpla con una obligación o mandato establecido en una norma legal, que impide o posterga el disfrute de un interés o derecho subjetivo del mismo rango que la norma incumplida.

El cumplimiento de lo debido, cuya exigencia se persigue normalmente a través del writ of mandamus, puede ser consecuencia de la falta de reglamentación de una ley o, simplemente, de la no realización de un acto (administrativo) que le era exigido; a diferencia del Mandado de Injunçao, que sólo procede para hacer operativo un derecho constitucional, no por ausencia de actuación administrativa, sino por el silencio del legislador en desarrollar las disposición constitucional que la reconoce.

Los planos, pues, en los que operan ambos institutos procesales son distintos, como distintos son sus derechos protegidos. Precisamente en atención a estas diferencias es que no le ha faltado razón a Ada Pellegrini Grinover afirmar que, en rigor, estos writs son institutos procesales que guardan “apenas un parentesco remoto” con el Mandado de Injunçao brasileño.

2.5. La alegación de incumplimiento de preceptos constitucionales del derecho brasileño

Un proceso al cual no se le ha prestado mucha atención, pues una primera aproximación da la sensación que se trata de una disposición dirigida a establecer la competencia de la Corte Suprema Federal para conocer, entre otros, del Mandado de Injunçao y la Acción de Inconstitucionalidad por omisión, y no por cierto la de consagrar un nuevo instrumento de defensa, es el que se deriva del §1 del artículo 102 de la Constitución brasileña de 1988. Dicho precepto, en efecto, establece que: “La alegación de incumplimiento de un precepto fundamental derivado de la presente Constitución será apreciada por el Supremo Tribunal Federal en la forma de la ley”.

Mediante dicho precepto se ha consagrado un nuevo proceso constitucional, distinto a los antes referidos, por virtud del cual se legitima a cualquier afectado por el incumplimiento de una disposición constitucional, por parte de los poderes públicos, a iniciarlo con miras a exigir su cumplimiento. Sin embargo, la ambigüedad de la frase “incumplimiento” hizo pensar, en un primer momento, que tales incumplimientos no sólo se referían a violaciones derivadas de omisiones, sino también comprendía cualquier transgresión en vía de acción. Precisamente esta extensión del objeto del proceso, llevó a afirmar a Gilmar Ferreira Mendes que con él se podía suplir la inexistencia en el derecho procesal constitucional brasileño de procesos tales como el conflicto entre órganos constitucionales y de un proceso con múltiples funciones como el Verfassungschwerde del derecho alemán.

Por cierto, y aunque pueda resultar curioso, un proceso destinado a hacer efectivo el mandato de los diversos preceptos constitucionales, hasta hace realmente muy poco tiempo no podía instrumentalizarse. Y es que ante la inexistencia de ley que la desarrolle, el Supremo Tribunal Federal brasileño, recordando inveterados comportamientos de diversos órganos judiciales en América Latina, venía negándose a conocer de controversias de esta naturaleza, so pretexto de que la Constitución estableció que su desarrollo estaba sujeto a una reserva de ley.

Tal situación ha variado desde diciembre de 1999 con la expedición de la Ley N°. 9882, que ha reglamentado el §1 del artículo 102 de la Constitución brasileña. Dicha Ley ha establecido que el proceso “tendrá por objeto evitar o reparar las violaciones de los preceptos fundamentales, derivados de actos de los poderes públicos” (art. 1). Sin embargo, y con el objeto de que jurisprudencialmente se limite su objeto, el artículo 4, §1 ha señalado que “no será admitida ninguna alegación de incumplimiento de preceptos fundamentales cuando hubiera cualquier otro medio capaz de restablecer la lesividad”.

Tal disposición, que no es otra cosa que la sujeción del proceso al principio de subsidiaridad, ha generado, como era de esperarse, posiciones encontradas en la doctrina. Y es que no puede perderse de vista que existiendo una rica variedad de procesos constitucionales en el ordenamiento brasileño (acción directa de inconstitucionalidad, por acción y por omisión, Mandado de Injunçao, Mandado de Segurança, etc.), si no existe una actitud recreadora y progresista por parte del Supremo Tribunal, la acción de incumplimiento de preceptos constitucionales no sólo podía verse condenado a no tener ningún significado práctico sino incluso quedar desprovisto de contenido.

La rareza de este proceso y su virtual desconocimiento en el derecho comparado, no debe llevar a infravalorarlo. En particular, si de lo que se trata es de analizar los antecedentes del modelo peruano de acción de cumplimiento. Y es que si bien en los debates constituyentes de 1993, no se ofrecieron mayores razones sobre su introducción, ni cuál era su propósito, alguna aseveración allí esgrimida permite aventurar que el modelo tomado como referencia no fue la Acción de Cumplimiento colombiana, sino este precepto de la Constitución brasileña.

Por cierto, entre este remedio brasileño y nuestra Acción de Cumplimiento existen notables diferencias. Por destacar sólo una: Si en el derecho brasileño tal acción procedería frente a acciones u omisiones que lesionen a la Constitución; en el modelo peruano, sólo son pasibles de ser enjuiciadas las omisiones, que impiden alcanzar eficacia a ciertos mandatos establecidos en la ley o en un acto administrativo.

III. LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO COLOMBIANA

Con excepción de lo que sucede en Argentina, con la Ley Suprema colombiana de 1991 por primera vez se constitucionaliza en América Latina un proceso semejante. Sin embargo, esta precaria tendencia no debe llevar a pensar que se trata de la creación de un nuevo proceso constitucional. En realidad más que un nuevo instrumento de defensa de la Constitución, su recepción debe entenderse como producto de la necesidad de reforzar y fortalecer al administrado, al menos desde un plano normativo, en la posición desventajosa en la que tradicionalmente se ha encontrado frente a la Administración Pública.

Se trata de una institución procesal influenciada en el Writ of Mandamus norteamericano, y en los mandatos de ejecución de algunas constituciones provinciales argentinas. El mérito de la Carta colombiana de 1991 es haberla constitucionalizado por primera vez un instrumento procesal de esta naturaleza. Su artículo 87° dispone que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de la ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.

Dicho proceso, luego de algunos problemas suscitados a nivel jurisprudencial ante la inexistencia de norma que la desarrollara, fue reglamentada por la Ley 393 de 1997. En su artículo 1°, se establece que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos".

Mediante dicho proceso “se confiere a toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de potestades e intereses jurídicos activos frente a las autoridades públicas y aún de los particulares que ejerzan funciones de esta índole, y no meramente destinataria de situaciones pasivas, concretadas en deberes, obligaciones o estados de sujeción, demandados en razón de los intereses públicos o sociales, para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado, mediante la formulación de una pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a una autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlas”. Protege, en definitiva, derechos subjetivos o colectivos reconocidos en una norma con rango de ley o, a su turno, en un acto administrativo, sea éste con alcances particulares o generales.

Derivado del hecho que las obligaciones incumplidas puedan desprenderse tanto de actos administrativos con efectos generales como de efectos particulares, no se requiere necesariamente que el actor necesariamente tenga un interés directo, o que lo haya afectado subjetivamente la omisión reclamada, como con anterioridad a la vigencia de dicha ley se exigía en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Cualquiera puede iniciar este proceso, no requiriéndose mayor presupuesto procesal que la existencia de una obligación no satisfecha, cuyo cumplimiento correspondía realizar a la autoridad obligada, admitiéndose la posibilidad de que ella se dirija contra particulares, pero con la condición de que éste actúe o deba de actuar en ejercicio de funciones públicas (art. 6).

La Acción de Cumplimiento colombiana puede ser de incoada con efectos preventivos o reparadores. Tiene efecto preventivo, a tenor del artículo 8 de la Ley 393 de 1997, cuando con ella se persigue impedir un inminente incumplimiento de un deber impuesto por la ley o un acto administrativo y cause un perjuicio irremediable. Por el contrario, tendrá alcances reparadores, cuando con ella se busque obtener un mandato judicial por el cual se compele a cumplir con una obligación debida, que no haya sido realizada.

En ese sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha definido la Acción de Cumplimiento como una “acción destinada a brindarle al particular la oportunidad de exigir de las autoridades la realización de un deber omitido, a través de la facultad radicada en cabeza de todos los individuos, que les permite procurar la verdadera vigencia y verificación de las leyes y actos administrativos, acatándose de esta forma uno de los más eficaces principios del Estado de Derecho, como es el de que el mandato de la ley o lo ordenado en un acto administrativo no pueda dejarse a un simple deseo y tenga en cambio concreción en la realidad”.

No constituye, en puridad, un proceso constitucional, pues la naturaleza de la controversia no versa directamente sobre una materia constitucional, sino, concretamente sobre un tópico que puede caracterizarse como de índole administrativa. En esa perspectiva, bien puede decirse que un intento por trazar unos límites objetivos entre éste proceso y la Acción de Tutela, (que también procede contra omisiones pero que reviste el status de un proceso constitucional, pues está destinado a la protección de los derechos y libertades fundamentales), se encuentra en la Sentencia T-622 de 1995 expedida por la misma Corte Constitucional. En la referida sentencia, se destacó que lo que diferencia a la Acción de Tutela de la Acción de Cumplimiento, es que la primera procede, entre otro tipo de omisiones, frente a inacciones administrativas que revistan “una magnitud crítica”.

Tal “magnitud crítica”, a juicio de la misma Corte Constitucional, se presenta con la concurrencia simultánea de los siguientes supuestos: “1) gravedad de la omisión, en vista del bien constitucional cuyo cuidado depende del ejercicio oportuno y diligente de las competencias asignadas a la respectiva autoridad; 2) injustificada demora de la autoridad para ejercitar las funciones atribuidas por la ley; 3) claro nexo de causalidad entre la omisión administrativa y la situación ilegítima de ventaja de un particular que la explota materialmente en su favor y en detrimento de las demás personas; 4) existencia de una lesión directa o amenaza cierta sobre un derecho fundamental que tienen como causa directa y principal el comportamiento omisivo y su aprovechamiento por el particular; 5) previo agotamiento de los recursos administrativos consagrados en la ley con el objeto de obtener que cese la omisión, salvo que su agotamiento pueda convertir en irreparable la lesión o la amenaza”.

De modo que mientras la Acción de Tutela ha sido reservada para la protección de derechos y libertades constitucionales que, por acción u omisión, pudieran resultar vulneradas o amenazadas de violarse; la Acción de Cumplimiento, en cambio, sólo procede frente a omisiones que pudieren afectar derechos o intereses subjetivos de carácter legal y/o administrativo.

III.           LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO PERUANA

4.1. Recepción de la Acción de Cumplimiento en la Constitución de 1993

Dos años después, esto es, en 1993, la Constitución peruana seguiría los pasos de su par colombiana. Sin embargo, y a diferencia de lo que sucedió allí, en el Perú, como ha puesto de relieve Domingo García Belaúnde, la introducción de la Acción de Cumplimiento se realizó casi en forma clandestina, si es que se tiene en cuenta la ausencia de debate al introducirse esta nueva figura durante los debates constituyentes de 1993. En los mismos términos como se halla previsto en el inciso 6° del artículo 200° constitucional, apareció en el Primer Anteproyecto de Constitución (Título dedicado a las “garantías constitucionales”) elaborado por la Comisión de Constitución del Congreso Constituyente Democrático (en adelante CCD). Se mantuvo en el Segundo Anteproyecto (artículo 286, inciso 6), como en el Tercer Proyecto (artículo 219, inciso 6), para finalmente ser aprobado por el Pleno del CCD, antes de someterse a referéndum su texto íntegro.

Tras la somera alusión a un proceso existente en la legislación constitucional brasileña, finalmente quedó así redactado el inciso 6º del artículo 200 de la Constitución:

“Son garantías constitucionales:

(...)6º La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley”.

Como ya se ha dicho, a raíz de la inexistencia de un debate detenido sobre los alcances de esta institución procesal, se pensó en cierto momento que fue “innecesaria su plasmación... como institución autónoma y distinta a las restantes garantías existentes”, pues su objeto bien podía ser tutelado mediante el proceso de amparo.

Por cierto, no es una opinión que comparta la totalidad de la doctrina nacional. En realidad, lejos de ser innecesaria, constituye un importante avance en el fortalecimiento del Estado democrático de Derecho, desde que con ella se pretende dotar a los ciudadanos de un instrumento procesal sumarísimo, ágil y expeditivo, distinto del Contencioso Administrativo y, a su vez, del proceso de Amparo. Al tener configuración autónoma, y sin que ello impida que se regule también como una modalidad del contencioso administrativo, como por lo demás se hizo con posterioridad; se ha dotado al administrado de un proceso con el cual hacer frente la inercia o letargo de los órganos de la administración en el cumplimiento de obligaciones impuestas por la ley o a través de actos administrativos.

4.2. Naturaleza procesal de la Acción de Cumplimiento

Uno de los rasgos comunes del derecho constitucional latinoamericano de los últimos 20 años, consiste en haber introducido una diversidad de mecanismos procesales de defensa de la Constitución y, al mismo tiempo, haberlos abordado de espaldas a la teoría general del proceso, esto es, con relación al estudio “en conjunto y con un criterio común (de los) principios generales” aplicables a todas las ramas del Derecho Procesal, independientemente de las particularidades que cada una de ellas posea.

Así, pese a tratarse de auténticos “procesos” (como el amparo, hábeas corpus, de inconstitucionalidad de las leyes, etc.), se les ha adscrito denominaciones verdaderamente sorprendentes. Rara vez, en efecto, se refieren a ellos como lo que son, y es común calificarlos como si se tratara de una “acción”, “recurso”, “juicio”, “garantía” o, como también es usual en la tratadística peruana, de “acciones de garantía”.

De esta tendencia, ciertamente no se ha escapado, en Colombia y en Perú, la “Acción” de Cumplimiento. Y aunque estimemos que no se trata de un simple problema semántico, pues de su adecuado tratamiento dependen cuestiones sustantivas y procesales de muy diversa índole, razones de espacio no nos permitirán que aquí nos detengamos en analizar esta problemática.

Es un proceso, pues se trata de un mecanismo instrumental compuesto por un conjunto de actos jurídico procesales “concatenados entre sí de modo ordenado”, a través del cual una o varias pretensiones litigiosas, invocadas por los justiciables, son resueltas por los órganos de la jurisdicción, aplicando el derecho objetivo, con el objeto de restablecer la paz social y la justicia.

Que proceda contra toda autoridad o funcionario que se muestre renuente a acatar lo dispuesto en una norma legal o en un acto administrativo, esto es, constituya un mecanismo de control de la inactividad de la Administración, conlleva que, por la función que cumple, se le considere como un proceso en cuyo seno pueden resolverse dos clases de pretensiones: Por un lado, ya que a través de él se persigue obtener una resolución judicial que declare la ilegalidad del incumplimiento, será un proceso de conocimiento con una pretensión “de condena”. De otro, dado que la sola declaración de la ilegalidad de la omisión no puede constituir in toto su objeto, pues es preciso que se disponga el cumplimiento de lo ilegalmente omitido, constituye parcialmente un proceso de “ejecución”.

En ese sentido, siguiendo a Allan Brewer Carías, bien puede decirse que el proceso de Cumplimiento “contra la carencia de la Administración no persigue que sólo se declare la ilegalidad de la omisión…de la Administración…, sino lo que se persigue …, es que formalmente se ordene a la Administración adoptar determinados actos, o si ello no es suficiente para amparar el derecho, que el Juez restablezca por sí mismo la situación jurídica violada”.

5.2. ¿Proceso constitucional?

Un problema relacionado con la naturaleza del proceso de cumplimiento tiene que ver con las consecuencias que se desprenden del hecho de haber sido introducidas a nivel constitucional: ¿Se trata, en verdad, de un proceso constitucional?.

Aún cuando un sector importante de la doctrina latinoamericana haya expresado una respuesta afirmativa, pensamos que es, aún en aquellos países que lo tienen de manera autónoma, un proceso administrativo, esto es, un proceso incorporado en la Constitución, pero no constitucional, en la medida que la materia que en su seno se resolverá está regida por el derecho administrativo.

Y es que lo que caracteriza a un proceso como constitucional es la presencia conjunta de los siguientes elementos: a) Su configuración o creación a nivel constitucional, y no simplemente mediante una ley; b) Existencia autónoma, esto es, con entidad propia, y no sólo como un elemento accesorio que forme parte de un proceso distinto, como puede ser el caso de los "incidentes constitucionales"; y, c) Su objeto, esto es, un proceso destinado a resolver controversias en materia constitucional, y no de otra clase.

En ese sentido, aún cuando de los tres elementos, la Acción de Cumplimiento cumpla con los dos primeros, la carencia del tercero parece ser de tal envergadura que basta, por sí sola, para enrarecer su condición de proceso constitucional. Y es que si la controversia en este proceso se deriva esencialmente de la inactividad, omisión o renuencia a no cumplir con los mandatos establecidos en una ley o en un acto administrativo, entonces puede decirse, sin temor a equivocarse, que se trata de un proceso destinado a controlar la ilegalidad por omisión de la Administración Pública. No hay, pues, controversia que gire sobre "materia constitucional", ya que su objeto no se plantea como consecuencia de la aplicación o vigencia de una norma constitucional, sino de la ley o el acto administrativo.

Sin embargo, en uno de los pocos estudios dedicados al tema en el Perú, César Landa ha abonado por la tesis rechazada y ha advertido que su objeto sería velar “por la vigencia de dos derechos constitucionales positivos: uno, la constitucionalidad de los actos legislativos y, el otro, la legalidad de los actos administrativos”. En tal sentido, ha afirmado que, “no basta que una norma legislativa o administrativa sea aprobada mediante los requisitos formalmente y que sea conforme a las disposiciones sustantivas establecidos en la Constitución y en la ley, sino que la eficacia del cumplimiento de las mismas se convierte en un derecho constitucional de los ciudadanos".

No compartimos tal criterio. En primer término, porque creemos que el tema de la constitucionalidad de los actos legislativos y, a su turno, la legalidad de los actos administrativos, no constituyen en realidad derechos subjetivos de carácter constitucional que puedan titularizar los individuos, pues se tratan de principios que rigen, por un lado, la ordenación del sistema de fuentes formales del Derecho Constitucional (principio de supremacía constitucional); y de otro, la adecuación de la actuación administrativa al principio de legalidad (artículos 51, 118 inciso 8° y 138 de la Constitución).

Tampoco se arriba a una conclusión idéntica si, con César Landa, se conviene que el planteamiento no tiene la finalidad de rescatar la preservación de los principios de constitucionalidad y/o legalidad respectivamente (cuyos mecanismos de protección, por lo demás, ya han sido previstos en el propio ordenamiento constitucional), sino la eficacia de la ley o el acto administrativo, entendidos como derechos subjetivos.

Es dudoso que el tema de la eficacia de las leyes o los actos administrativos puedan configurar derechos subjetivos. Como también lo es que el proceso de Cumplimiento pueda estar destinado a preservarlos, aún en el caso que éste tópico no se considere como un asunto constitucional, sino enteramente legal, o más propiamente, de carácter administrativo. Desde una perspectiva jurídica, la ineficacia de las leyes o los actos administrativos no generan controversias por sí mismas, pues en muchos casos aún el propio ordenamiento puede auspiciar cierto grado de ineficacia tanto de sus normas como de los actos administrativos. Repárese, por ejemplo, en el caso de las leyes de aplicación diferida, o actos administrativos cuyo cumplimiento se deja librado al cumplimiento o satisfacción de determinados requisitos. La ineficacia de la norma o el acto administrativo, en tales casos, es parte del enunciado normativo y por lo mismo, contra los que no cabe se intente remedio procesal alguno.

Sólo tal ineficacia deviene en jurídicamente relevante, cuando ésta crea una "norma implícita" contraria a la deseada por la ley o el acto administrativo y, por tanto, es susceptible de considerarse como antijurídica, por ser inválida. Es la invalidez de determinados comportamientos o normas lo que puede juzgarse jurídicamente y no la eficacia o ineficacia que éstas puedan tener68. Pero aún tratándose de problemas de invalidez derivados del incumplimiento de un mandato legal o administrativo no convierten en un proceso constitucional al remedio procesal edificado con el objeto de repararlo.

Aún cuando no compartamos la tesis sostenida por la Corte Constitucional colombiana respecto de la finalidad que tendría el proceso, sí es elocuente en el sentido de descartar cualquier configuración de éste como proceso constitucional: "La acción de cumplimiento está orientada a darle eficacia al ordenamiento jurídico a través de la exigencia a las autoridades y particularidades que desempeñen funciones públicas, de ejecutar materialmente las normas contenidas en las leyes y lo ordenado en los actos administrativos, sin que por ello deba asumirse que está de por medio o comprometido un derecho constitucional fundamental..." "No se trata, pues... de un mecanismo de protección de derechos fundamentales, porque como lo reconoció esta Corte en la sentencia N° SU-476 de 1997, la acción de cumplimiento no protege derechos fundamentales en forma específica" (Sent. C-157/98)

Pero no solamente eso ha dicho la Corte. Además, ha reconocido que la Acción de Cumplimiento tiene la condición de proceso administrativo. En la misma Sent. C-157/98, diría: "no puede resultar exótico que el legislador haya determinado que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer y tramitar las acciones de cumplimiento, ... más aún si se tiene en cuenta: ... e) que no puede desconocerse que a la administración se le han asignado una serie de cometidos de naturaleza administrativa, que conllevan necesariamente la ejecución de la ley y de los actos que se dictan en desarrollo de ésta, y que constitucionalmente el control de la actividad de la administración corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo".

Como se ha dicho, las situaciones antijurídicas que se derivan de la ineficacia de las leyes o de los actos administrativos, no son cuestiones que vayan a propiciar una controversia constitucional susceptible de ventilarse en la Acción de Cumplimiento. Pretender, no obstante, asignarle naturaleza constitucional, como lo ha recordado Alberto Borea Odría, simplemente significaría difuminar las fronteras entre procesos legales y constitucionales.

De ahí que la Acción de Cumplimiento, como a su turno sucede con el contencioso administrativo, que también se ha incorporado en la Constitución (Art. 148), no pueda sino considerarse como proceso administrativo establecido en la Constitución; esto es como un “proceso constitucionalizado”, según la feliz expresión de Domingo García Belaunde, distinto de los procesos constitucionales, que son aquellos que tienen por objeto ventilar una controversia derivada de la aplicación, vigencia y aplicación de las normas constitucionales, cualquiera sea su contenido. En suma, la naturaleza del proceso no puede derivarse del hecho que haya sido creado por la Constitución, sino de la materia que en su seno se resuelve, y que no es otro que el control de la inactividad administrativa, donde la controversia no gira en términos de derecho constitucional, sino en términos de derecho administrativo, según se ha expuesto.