“EL PRINCIPIO DE INOCENCIA ¿ regla o excepción? ”

“La libertad Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos, con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre; por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida; y por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres”

(Miguel de Cervantes Saavedra)

I.- INTRODUCCIÓN

A largo de la historia de la humanidad el hombre a luchado  para obtener el pleno reconocimiento y respeto mínimo de sus derechos y garantías fundamentales inherentes per se al ser humano tal como la libertad, la vida, la integridad y la dignidad; sin embargo estos no son absolutos, por tanto es permitido de acuerdo al Pacto social que se hace al Estado, el restringir nuestra esfera de libertad cuando el ciudadano comete un hecho reprochable jurídicamente.

Desde fines del siglo XVIII, las diversas formas de gobierno han encerrado a sus ciudadanos como respuesta de sus conductas desviadas conforme al orden jurídico. Muchos juristas rechazaron la retribución,  la figura prisión- castigo;  sin embargo aún ahora en los albores del siglo XXI con las corrientes reformistas y  abolicionistas la prisión sigue siendo la figura central del derecho penal liberal.

Y mucho más espinoso es el tema de la prisión preventiva dentro del Sistema Penal, pues da potestad al Estado de disponer de la libertad del ciudadano durante el proceso y vulnerar la garantía fundamental que nos protege dentro de un Estado de Derecho,  el Principio De Inocencia. Ya que nadie puede ser privado de su libertad ambulatoria sin que medie sentencia firme que rompa su situación jurídica de inocencia.

Es alarmante que en Latinoamérica, y especialmente en nuestro país en la mayoría de casos de corrupción acontecidos la década pasada durante la dictadura de Alberto Fujimori tengamos aún personas recluidas en un centro penitenciario no sentenciadas.

No obstante tenemos que preguntarnos ¿Si la institución de la detención preventiva  vulnera o no el principio de inocencia? Además ¿si el principio de inocencia es la regla o la excepción?

Si los que imparten justicia aplican esta institución como si fuera la regla que los rige, y más aun frente a la presión social que identifica  “sospechoso como culpable”. El pánico social que abraza nuestra sociedad crece frente a la neo-criminalidad y ante su creencia de que nuestro sistema punitivo de control social es “blando” y hasta innecesario, al considerar que la mejor justicia es la que sus propias manos pueden ejecutar. Para la sociedad las garantías y demás principios – como el principio de inocencia- se pierde cuando se imputa un hecho punible a alguien; considerándolo de antemano culpable y condenándolo anticipadamente.

Es por eso que en este trabajo mostramos que sólo se justificará la prisión preventiva en la medida que sea estrictamente excepcional y necesario; y además  proponemos aplicar medidas alternativas menos gravosas, la detención domiciliaria o la caución.

II.-LA LIBERTAD PERSONAL

La libertad personal, particularmente podemos escindirlo en la libertad física, el libre albedrío, el desenvolvimiento de la persona libre, etc., y en la libertad de movimiento, que si bien es cierto es el derecho de irse o quedarse, de desplazarse libremente de un lugar a otro y sin interferencias indebidas, tiene un objetivo inmediato, tal como lo señala FAUNDEZ LEDESMA¹, proteger al individuo de cualquier arresto o detención arbitraria o de cualquier privación ilícita de libertad (la cual tenemos que tener presente al analizar la detención preventiva).

Pese al reconocimiento tácito que se le da al Estado de restringir algunos de nuestros derechos estos encuentran su límite gracias a que los mismos están  incorporados en diversos textos legales. La libertad personal esta protegido con norma constitucional como en los cuatro instrumentos internacionales como la Declaración Universal, la Declaración Americana, el Pacto Internacional y la Convención Americana

En nuestra constitución el Art. 2, inc. 11 faculta a toda persona "a elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y salir de el y entrar en el, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicaciones de la ley de extranjería".

III.-EL PRINCIPIO DE INOCENCIA

El principio de inocencia, es un principio fundamental del Estado de Derecho, por  tanto es considerado el punto de partida, para analizar todos los problemas y aspectos de la privación de libertad procesal.

Nuestra constitución lo ubica dentro de los derechos fundamentales de la persona pues afirma que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad (Art. 2, inc. 24, e).

Este principio es una de las garantías fundamentales que posee toda persona, por ello la ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputación, hasta que el Estado por intermedio de los órganos judiciales no pronuncie la Sentencia Penal firme que declare ser culpabilidad y le somete a una pena, la misma que emerge por la necesidad del juicio previo. De allí que podemos afirmar que el imputado es inocente durante la sustentación del proceso o que los habitantes de la Nación gozan de un estado de inocencia, mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, aun cuando respecto a ella se haya abierto una causa penal y cualquiera que sea el proceso de esa causa. ² La sentencia penal de condena no constituye la culpabilidad, sino que ella es la única forma de declarar esa culpabilidad y de señalar a un sujeto como autor o partícipe culpable de un hecho punible, y por tanto, la única forma de imponer una pena a alguien.

Este principio se basa en una presunción “Juris Tantun”, valida hasta que se demuestre lo contrario con prueba idónea, por tanto “el imputado de la comisión de un delito, por la presunción de inocencia, sólo queda como sospechoso durante la investigación y tramite del proceso y sólo desaparece esa presunción de inocencia. Cuando la sentencia penal es condenatoria...  y el que se encuentra sometido a proceso penal no tiene el deber de demostrar su inocencia (...)  tiene expedito el derecho a contribuir, si es el caso a demostrar que es inocente”³.

Por tanto este principio no afirma que el imputado sea inocente, es decir que no haya participado en la comisión de un hecho punible, sino atribuir a toda persona un ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA un trato de inocente, sin importar el hecho de que sea realmente culpable o inocente por el hecho que se le imputa.

REPERCUSIONES:

Las consecuencias  inmediatas del principio en análisis se manifiestan en la regla in dubio pro reo, en la carga de la prueba u onus probandi y el trato de inocente.

1. In dubio pro reo

El in dubio pro reo es una expresión unánimemente reconocido del principio general de presunción de inocencia. Su definición en el Derecho Procesal Penal puede encerrar dos formulaciones una negativa y otra positiva. Desde el punto de vista positivo enarbola el principio que ante la duda respecto a la prueba incriminatoria, se debe decidir a favor de la libertad del acusado. Desde el punto de vista negativo la sentencia condenatoria junto a la aplicación de la pena sólo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un delito en el que el acusado ha actuado en calidad de autor (directo, mediato, o coautor) o partícipe (complicidad o instigación); de tal manera que la falta de certeza representa la imposibilidad del estado de destruir la situación de inocencia, construida por la ley (presunción), que ampara, al imputado, razón por la cual ella conduce a la absolución.

MAIER ⁴señala la certeza positiva o probabilidad positiva a aquella que afirma el hecho imputado y la certeza negativa o probabilidad negativa a aquella que se dirige a explicar como inexistente el hecho imputado, por tanto es correcto afirmar que sólo la certeza positiva permite condenar y que los demás estados del juzgador respecto de la verdad permiten la absolución, como consecuencia del in dubio pro reo. La certeza negativa y duda conducen a la absolución. La duda da pie a la aplicación del principio in dubio pro reo.

Para llegar a la absolución del imputado no es necesario que el juez o sala penal esté convencido de su inocencia, pues la inocencia es una situación jurídica que no requiere ser construida; puesto que es un estado normal del imputado.

CASTILLO ALVA ⁵ agrega que en la doctrina Procesal Penal se sostiene de manera general la aplicación del in dubio pro reo en el momento de expedir una sentencia, es decir cuando se ha acoplado y valorado todo el material probatorio y se ha agotado todos los actos procésales. Sin embargo el in dubio pro reo no es un criterio y método de la libre valoración de la prueba, ni un procedimiento de averiguación de la verdad material. Este sólo tiene sentido cuando se ha concluido con la actividad probatoria.

ROXIN ⁶ " (...) el principio in dubio pro reo no es una regla para la apreciación de la prueba, sino que solo se aplica después de la valoración de la prueba y ella se produce generalmente durante la sentencia".

2. Onus probandi

Derivado de la necesidad de afirmar la certeza sobre la existencia de un hecho punible para justificar una sentencia de condena, se ha afirmado que en el procedimiento penal, la carga de la prueba no le corresponde al imputado, sino al acusador. Dado que el estado de inocencia opera como un escudo que protege al imputado, por tanto le corresponde al acusador la tarea de presentar elementos de prueba que demuestran con certeza los presupuestos de la responsabilidad penal del imputado.

3. El trato de inocente

El principio de inocencia exige que el imputado sea tratado como inocente durante la sustentación del proceso. Reconocer el derecho a permanecer en libertad durante el proceso.

Al considerar que el imputado no puede ser sometido a una pena, y por tanto no puede ser tratado como un culpable hasta que no se dicte la sentencia firme de condena, constituye el principio rector para expresar los limites de las medidas de coerción procesal contra él. Este principio rector lo podemos sintetizar expresando lo siguiente "... repugna al estado de derecho, previsto en nuestro estatuto fundamental, anticipar una pena al imputado durante el procedimiento de persecución penal".⁷

IV.-DETENCIÓN PREVENTIVA

1.-Detención Preliminar

En nuestra constitución el Art. 2, 24, f reconoce a la detención preliminar, realizada por la policía  y la detención judicial. Respecto al primero, una persona sólo puede ser detenida por la Policía cuando esta en flagrante delito y será  puesta a disposición de la Fiscalía Provincial en lo Penal dentro de las 24 horas siguientes y en casos de terrorismo, espionaje y  tráfico ilícito de drogas el término será no mayor de 15 días.

En nuestro código procesal vigente no tenemos una definición de flagrancia, sin embargo la Ley N° 27934 y ahora el decreto legislativo N° 957 en su Art. 259 define el concepto de flagrancia " cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o  cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo ".

Agrega CUBAS VILLANUEVA⁸, que fuera de estos casos no precede ninguna privación de la libertad por ninguna autoridad, menos por la policía. En consecuencia, las difundidas prácticas policiales de detenciones masivas "por sospechoso" "por indocumentado", "por rastrillaje", "por batida" son ilegales y ante tales hechos se debe recurrir a la acción de garantía del habeas corpus o sus autores deben ser denunciados ante la Fiscalía por presunto delito de abuso de autoridad, pero con la entrada en vigencia de nuestro nuevo Código Procesal Penal, la detención por indocumentado será legal. Vulnerando el Derecho a la Libertad Ambulatoria y creando un supuesto inconstitucional puesto que este derecho sólo se restringe por flagrante delito y por mandato judicial motivado.

2. -Detención preventiva o judicial

Podemos definir la detención judicial siguiendo a ORTELLS RAMOS ⁹, como una medida cautelar jurisdiccional consistente en la privación de libertad del imputado, mediante su ingreso en un centro penitenciario por un tiempo determinado  máximo establecido por la ley con diferente grado de previsión, impuesta durante la sustanciación del proceso penal, que tiene como función asegurar la efectividad, y la presencia del imputado a la causa penal.

Esta como afirma ROXIN¹⁰ es la injerencia mas grave en la libertad individual, pero indispensable en algunos casos para una administración de justicia penal de justicia eficiente.

Esta institución se encuentra  regulada por los artículos 135 a 139 del Código procesal penal y tiene las siguientes características:

a)       Es facultativa.- El articulo 135 del C.P.P. no es una norma imperativa, sino facultativa y deja a criterio del Juez para que, basado en la ley y los hechos, determine la imposición de la detención, luego de un juicio de razonabilidad.

b)      Procede para delitos dolosos. - La detención sólo procede para delitos dolosos, queda excluida cuando se trata de delitos culposos, no obstante mediante Ley 27753 se incluye la posibilidad de restringir la libertad ambulatoria a una persona cuando incurra en delito culposo como el Homicidio agravado por conducir vehículo motorizado en estado de ebriedad o bajo los efectos de estupefacientes ( Art. 11 Código Penal Peruano)

Para imponerse deben concurrir tres requisitos.-  Debe tenerse en cuenta estos   requisitos son concurrentes y no alternativas. Estos son los siguientes:

v  Prueba suficiente.-Es reconocido en la doctrina como el  FOMUS BONI IURIS cuyo contenido es tener acreditados los aspectos objetivos acerca de la comisión del delito, como de la vinculación del imputado con el hecho punible como autor o participe del mismo.

v  Prognosis de pena superior a 4 años.- El Juez para disponer una medida coercitiva de carácter personal, tendrá que realizar un análisis preliminar para considerar la pena probable desde la perspectiva del caso concreto y no de la pena conminada para el delito.

v  Peligro procesal.-Es el llamado PERICULUM IN MORA Constituye el verdadero sustento de la medida,  la misma que se aplicará cuando el imputado, por sus antecedentes y otras circunstancias rehuya el juzgamiento (peligro de fuga) o perturbe la actividad probatoria (peligro de entorpecimiento).

v  Requiere de resolución fundamentada.- El auto que dispone el mandato de detención debe ser siempre motivado ya que existe una grave intromisión en los derechos fundamentales del imputado, el cual tiene que aceptar aunque no medie sentencia firme que rompa su estado de inocencia siempre que dicha detención persiga los fines  procésales.

v  Está sujeta a plazos.- La detención esta limitada en el tiempo, los plazos difieren de acuerdo a la naturaleza del proceso. Así, la detención no debe durar más de nueve meses en el proceso sumario, ni más de 18 meses en el proceso ordinario y en procedimientos por trafico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra mas de diez imputados o en agravio de igual numero de personas o del Estado el plazo limite de detención se duplica.

V.-LA DETENCION PREVENTIVA Y EL PRINCIPIO DE INOCENCIA

Todos los involucrados con el arte de la justicia y el derecho tenemos que tener presente, especialmente los jueces quienes tienen la potestad de emitir resoluciones que restringen derechos fundamentales esenciales como la libertad ambulatoria, que el principio fundamental que regula toda la institución de la detención preventiva es el Principio de Excepcionalidad pues se trata de evitar que la detención sin  sentencia sea usada como castigo, y considerarlo una pena anticipada. Tal como lo indica KLAUS TIEDEMAN¹¹ (...) la prisión preventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de un mal a través del cual no se realiza el elemento normativo del reproche de la culpabilidad, ni ha de realizar retribución alguna (...).

Este principio emerge de la combinación entre el derecho general a la Libertad ambulatoria y la prohibición de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme. (Principio de Inocencia)

Si bien es cierto que toda medida de coerción representa la intervención del Estado en el ámbito de la libertad jurídica del hombre, especialmente se incrementa al aplicársele  durante el procedimiento, pues quebranta la situación jurídica de inocente y el trato  de inocente que impide adelantar una pena, y al reconocer constitucionalmente el derecho que todo ciudadano a la Libertad ambulatoria a no privarse del mismo sino se  ha impuesto una pena por sentencia de condena firme, que rompa definitivamente su situación jurídica de inocente. Tenemos que tener presente que este principio excepcional también responde al fundamento de la detención preventiva, que no reside en fines preventivos generales o especiales atribuidos a la pena, sino sólo a la protección de los fines que procura la persecución penal los mismos que son  los de averiguar la verdad y la actuación de la ley penal, por tanto es ilegitimo detener preventivamente a una persona por fines retributivos o preventivos o considerando criterios de peligrosidad del imputado, la repercusión social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos, todo esto se deriva del PRINCIPIO DE INOCENCIA, quedando reducida la aplicación de la esta medida de coerción personal a casos de absoluta necesidad a fin de proteger los fines que el procedimiento persigue, e incluso cuando al mismo resultado no se le puede imponer otras medida no privativa de libertad menos perjudicial para el imputado.

El pacto internacional de derechos civiles y políticos en su Art. 9, N° 3 expresa la excepcionalidad de la detención "La prisión preventiva no debe ser la regla general …sólo se procederá cualquier forma de detención o prisión cuando lo requieran las necesidades de la administración de justicia por motivos y según condiciones y procedimientos determinados por ley".

Asimismo la doctrina de la CIDH indica que le detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizando la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia.

Habilitándose la detención preventiva sólo por dos razones: el peligro de fuga y el entorpecimiento de la investigación. Pese a ello BINDER¹² sostiene que solamente el primero constituye un fundamento genuino, el imputado tiene el poder real para obstaculizar el desarrollo del proceso e impedir la aplicación de la pena y más aún al ser inadmisible el juicio penal en rebeldía. El autor considera que el entorpecimiento de la investigación no  puede constituir un fundamento para la encarcelación de una persona porque el estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado  como protección de testigos,  prueba anticipada, etc.

Se ha destacado además que el hecho de fundar la detención en los antecedentes del imputado implica recurrir a circunstancias que no tenían relación con el caso y vulnera el principio de inocencia  y el concepto de rehabilitación

Es de suma importancia destacar que la resolución 17 aprobada por el VII Congreso de la Naciones Unidas sobre prevención del Delito y del Delincuente que añade otro supuesto " solo se ordenara la prisión preventiva cuando existan razones fundadas para creer que las personas de que se trata han participado en la comisión de un presunto delito y se tema que intentarán sustraerse o que cometer otros delitos graves…"(subrayado nuestro), ¹³  este supuesto es ilegitimo, puesto que sólo se puede perseguir delitos futuros, después de obtenida la condena. Se trata de un fin preventivo especial y este no es compatible con los fines  procesales y solo se puede aplicar cuando una sentencia firme destruya el Estado jurídico de inocencia, puesto el principio de inocencia impide la privación de la libertad por fines punitivos o materiales de la propia pena.

Otro principio que insoslayablemente debe regir al momento de aplicar la detención o prisión preventiva es el de Proporcionalidad, la misma que trata de impedir que la situación del individuo aún inocente sea peor que de la persona ya condenada, impidiendo que la coerción procesal resulte más gravosa que la propia pena.

En esta institución también tiene que regir un tercer principio la Limitación Temporal, la cual va de la mano con el Plazo razonable. Esto limita la permanencia de una persona privada de su libertad cuando aún no se dicta sentencia firme. Por tanto no se justifica que el tiempo que permanezca una persona sometida a medida cautelar de esta naturaleza sea de manera ilimitada pues se convertiría en una pena anticipada.

Podemos sintetizar la aplicación de la detención en tres palabras legal, excepcional y razonable, de lo contrario esta medida coercitiva de libertad será ilegal o arbitraria.

VI.- DESINSTITUCIONALIZACIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA- EL PRESO SIN CONDENA

Es de suma importancia mostrar la realidad carcelaria y el sin numero de reclusos privados se su libertad sin condena tal como nos demuestra la investigación de fines de los ochenta de Elías Carranza, Luis Paulino Mora, Mario Houed y Eugenio Raúl Zaffaroni en su obra el “Preso sin condena en América Latina y el Caribe”. ¹⁴ En dicha investigación, se esgrimen estudios sobre los dudosos resultados de la privación de la libertad en cuanto a la función de la pena como, el resocializar o rehabilitar puesto que exhiben a las prisiones como instituciones altamente criminógenas y patógenas,  también se muestran estadísticas escalofriantes -referentes al tema de nuestra ponencia, debido a que la cifra de presos sin condena ascienden, en todos los países de Latinoamérica, al 50% del total de los reclusos. Sin embargo las cifras actualmente no han sufrido grandes cambios, al contrario se ha incrementado.

Es alarmante que en Latinoamérica y especialmente en nuestro país diariamente ingrese al centro penitenciario personas no sentenciadas; al invertirse las instituciones, la detención preventiva es realmente la regla  y la libertad – libertad ambulatoria- la  excepción.

Asimismo los efectos negativos de la misma son inocultables tenemos las cárceles hacinadas por el  mayor numero los presos sin condena  vulnerando un derecho fundamental  que es la libertad ambulatoria como  el principio de inocencia - de la mano con el plazo razonable de la detención preventiva-, pues como dice RODRÍGUEZ MANZANERA " si la pena de prisión ha fracasado, la prisión preventiva representa un fracaso aun mayor, siendo un reto a la imaginación de penólogos y penitenciarios el encontrar sustitutos eficientes y cambios adecuados"¹⁵.

Respecto a  lo anterior CARRASQUIILLA¹⁶ añade los aspectos  negativos cuando se abusa del uso de la detención preventiva y estos son:

1. Cuando se impide efectuar sobre el interno preventivo una labor resocializadora, al no ser posible desde el punto de vista jurídico efectuar intervenciones sobre un sujeto aun no condenado.

2. Al facilitar el aprendizaje delictivo, pues en la práctica no hay separación entre reclusos jóvenes y adulto, entre reclusos penados y preventivos, conviviendo jóvenes con adultos, delincuentes primarios con ocasionales y profesionales.

3. El notable aumento de la población reclusa lleva un mayor costo económico para la administración penitenciaria y provoca una superpoblación carcelaria la cual conduce con frecuencia en penosas condiciones de vida y en motines en los Centros Penitenciarios.

4. La detención preventiva ocasiona los mismos efectos nocivos, perniciosos y estigmatizadores, tanto psíquica como socialmente, que produce la pena privativa de la libertad. Los internos con condenas firmes o sentenciados saben cuantos años le quedan en prisión y que actividades les pueden ayudar a redimir parte de la condena. Además la prisión constituye un factor eminentemente criminógeno al actual se une el miedo al futuro, al escándalo, la incertidumbre y la preocupación por marcha del juicio.

Respecto a la  desinstitucionalización de la detención preventiva, a la que abogan los criminólogos, es un tema bastante espinoso y difícil de perseguir dado que dependerá de la realidad de cada país y el mismo será posible sólo cuando haya un verdadero desarrollo social, crecimiento económico, salud, vivienda y educación, entre otros factores.

Sé que muchos se preguntaran ¿qué pasaría si no existiera la detención preventiva, tendríamos a grandes delincuentes libres y una inseguridad generalizada en nuestra sociedad? Es cierto, por eso esta medida cautelar personal solo tiene que ser aplicada en la medida que sea estrictamente necesaria, es decir excepcionalmente y siempre y cuando otras medidas menos gravosas debido a cada caso en particular no se aplicaren.

VII.-EL PRINCIPIO DE INOCENCIA Y LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO.

El Decreto Legislativo N° 957 promulga el Nuevo Código Procesal penal¹⁷, la misma que adopta un modelo o Sistema Acusatorio que descansa en la separación de las funciones de indagar y decidir. Donde los fiscales dirigen la investigación preparatoria desde su inicio, formulando la acusación y tienen el deber de probar en juicio la culpabilidad de un acusado, y donde a los jueces les corresponde controlar la investigación preparatoria, dictar las medidas de coerción procesal y limitativa de derechos, controlar la acusación, presidir el juicio y emitir fallo.

En la etapa del juicio, este novísimo código adopta un modelo adversario angloamericano, la prueba es aportada esencialmente por las partes, la admisibilidad de las mismas esta a cargo del juez distinto del que conocerá el juicio, se introduce el interrogatorio directo y el contra interrogatorio, el imputado tiene derecho a no-auto incriminarse y a no declarar, se incorpora la figura de la conformidad entre otros.

Respecto al Principio de inocencia amparado en nuestra constitución Política de 1993, mas no en nuestro código Procesal, se encuentra estipulado en el nuevo código en el Art. II del Titulo Preliminar la cual reza <<1.-toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su culpabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada para estos efectos se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenía y actuada con las debidas garantías procésales. En caso de duda debe resolverse a favor del imputado 2.-Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido>> (subrayado nuestro)

Observamos que se garantiza el derecho del imputado al TRATO DE INOCENTE, EL ONUS PROBANDI, EL INDUBIO PRO REO, como anteriormente comentamos, y además  limita a los funcionarios o autoridad publica de expresar opinión e información acerca de su culpabilidad hasta antes de la sentencia protegiendo su SITUACION JURÍDICA DE INOCENCIA de manera expresa.

Lo que busca este principio es internalizar en los operadores del derecho    especialmente en los que administran justicia, que el mismo rige erga omnes que es la regla que tenemos que tener presente siempre al dictar cualquier medida restrictiva especialmente de libertad, asimismo el Art. 261 incorpora la detención preliminar judicial- antes dada por la ley N° 27934 ¹⁸Art.2- cuando no se presente caso de flagrancia delictiva, pero existiendo razones plausibles que una persona a cometido un delito sancionado con pena mayor de 4 años y , por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga, contraviniendo así el principio de inocencia y vulnerando la libertad ambulatoria al incorporar otro supuesto de privación de libertad a los  constitucionalmente amparados -detención debidamente motivada y flagrancia- . La detención por razones PLAUSIBLES es acaso detener porque anduvo por el lugar de los hechos, porque fue algún pariente cercano o porque simplemente hay una vinculación  amical o de trabajo. Esto podría ser una puerta para posibles arbitrariedades  vulnerando la seguridad jurídica de todo ciudadano, olvidando que la DETENCIÓN PREVENTIVA, en todo los casos se dan excepcionalmente y cuando sea estrictamente necesario.

Respecto a la detención judicial en este código se encarga el Titulo III, pero con el rotulo de Prisión preventiva;  el Art.268 nos habla de los presupuestos materiales de la prisión preventiva esta a diferencia del Art. 135 del aun vigente Código Procesal en su primer presupuesto no precisa solo a los delitos dolosos sino habla de delito en general  pudiendo colegir tanto a los delitos dolosos como culposos, como pasible de detención y en el último presupuesto añada la figura de los Antecedentes y otros circunstancias del caso particular que permitan colegir razonablemente que tratara de eludir la acción de la justicia u obstaculizar la averiguación de la verdad

Por otro lado se incorpora un nuevo supuesto que no excluya la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del Art. 268 CPP, sino lo suma a la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.

Añadiendo en otras palabras la pertenencia o la supuesta reintegración a una organización delictiva, al peligro procesal. Sin lugar a dudas la balanza se inclina a favor  de la “cultura de pánico” que esconde el miedo de la sociedad de que estos miembros de alguna organización delictiva vuelvan a cometer futuros delitos si no son privados de su libertad provisionalmente.

VIII.-MEDIDAS ALTERNATIVAS

Tenemos que ahondar en otras medidas menos lesivas, menos gravosas  a la detención preventiva, la cual solo se justificaría cuando resulta imposible neutralizar el peligro procesal con medidas de coerción alternativas, como la caución y como indica Saavedra Rojas también la conminación (Art.390 del C.P.P. Colombiano la misma que esta reservada para los delitos de sanciones con una pena de arresto o no privativa de libertad y <<consiste en el compromiso del sindicado de cumplir las obligaciones que le impóngale funcionario judicial al resolver su situación jurídica>>¹⁹.La detención domiciliaria y la detención en el centro de trabajo aunque no suprime la total privación de libertad puede ser una eficiente alternativa al tener la oportunidad de seguir sosteniendo a su familia al trabajar como el caso de Laura Bozo o Humberto Chumpitaz.

IX.- CONCLUSIONES

·     El principio de Inocencia es toda garantía que impide que se trate como culpable a quien se le imputa un hecho punible, cualquiera sea el grado de verosimilitud de la misma, hasta que se dicte sentencia firme que rompa su estado de inocencia y le someta una pena. La presunción de inocencia no es sólo una garantía de libertad y trato de inocente, sino también de seguridad, lo no-ingerencia por parte del Estado a nuestra esfera de libertad de manera arbitraria.

·         La detención preventiva es un claro ejemplo de la intromisión del poder punitivo a nuestra esfera de libertad, quebrantando todo principio garantista, especialmente el principio de inocencia y juicio previo. No obstante si este es aplicado de manera excepcional, sin abusar y en procura de cumplir los fines del proceso es legitimo.

·         El Estado tiene que equilibrar dos polos opuestos, el poder punitivo y los fines del proceso; y las garantías del imputado, y por eso se justifica la institución de la prisión preventiva, siempre que sea  manera excepcional y estrictamente necesario a los fines del proceso, quedando proscrita toda finalidad preventiva de la pena. Siendo indispensable que el encierro posea  limite temporal razonable.

·         La detención preventiva solo debe dictarse en forma subsidiaria, pues tenemos la posibilidad de utilizar medidas menos gravosas y alternativos como la caución, la detención domiciliaria ya que la limitación de la libertad ambulatoria debe ser la mínima necesaria.

·         Sin embargo el uso o abuso de esta institución excede el Principio de Excepcionalidad, de proporcionalidad y de plazo razonable dejando en jaque su legitimidad y efectividad convirtiéndose en una verdadera pena anticipada. Caffereta Nores << la detención preventiva tiene sabor a pena anticipada>>. Este exceso de la aplicación de la institución crea masas de presos sin condena, problema fáctico en  diversos países

·         Esta poca efectividad por parte de la institución es consecuencia de la deslegitimación del Discurso Jurídico Penal,²⁰ de la crisis de nuestro sistema penal que no colma las expectativas en que se fundamenta. Y por ello que algunos abolicionistas sustentan la abolición del sistema penal como consecuencia que la misma no cumple con su discurso, las penas no resocializan ni rehabilitan. La prisión preventiva no es cautelar es pena anticipada,

·         La nueva visión de nuestros jueces y aplicadores del derecho tiene que ser progresista pro homine, no convirtamos al Palacio De Justicia en la sede de la fatalidad, que tiene potestad para encarcelar en jaulas a las personas antes de que se dicte sentencia firme que rompa la situación jurídica de inocente que protege a todo ciudadano; siendo una verdadera pena anticipada que vulnera además el Principio De Culpabilidad.

Notas

1. FAUNDEZ DE LEDEZMA citado en Materiales De Enseñanza De Derecho Constitucional – U.N.M.S.M. del Dr. Cesar Landa A., Lima 2002, Pág.423

2. MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. I fundamentos. Segunda Edición, Editores del puerto, Buenos Aires, 1999; Pág. 490

3. URQUIZO PEREZ. V Jorge y ARANIBAR ARANIBAR, Lorenzo. Derecho     Procesal Penal; Edit. Rodas, Arequipa- Perú, 1997, Pág. 24

4. MAIER, Julio B; op.cit; Pág. 496

5. CASTILLO ALVA, José Luis. Dialogo con la Jurisprudencia, Lima, 2002 Pág.50

6. ROXIN, Claus. Derecho procesal penal, Trad. De Gabriela Córdoba y R Pastor. Editores del puerto, Buenos Aires, 2000; Pág. 111

7. MAIER, Julio B; op.cit; Pág. 513

8. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Proceso Penal.5ta Edición. Palestra Ediciones,      Lima 2003, Pág.256

9. Cit. SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal.Volumen I. Segunda Edición. Grijley, Lima 2000, Pág.805

10.ROXIN, Claus. op.cit. Pág.257.

11. Cit. Sentencia N° 0019-2005-PI/TC del Tribunal Constitucional peruano. Fecha 21 de julio de 2005.

12. BINDER, Alberto. Introducción Ala derecho Procesal penal. Ed. Ad-Hoc, Buenos Aries, 1993, Pág. 199

13. BOVINO, Alberto. Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporáneo. Editores del Puerto S.R.L. Buenos aires, 1998, Pág. 141

14. CARRANZA, Elías; Paulino Mora, Luis; Houed, Mario; y Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Preso sin condena en América Latina y el Caribe.”Llanud.San José Costa Rica, 1983, Pág. 22

15. Cf. Saavedra Rojas, Edgar. Libro Homenaje al Profesor Luis Bramont Arias. Edición 2003. Editorial San Marcos, Perú. Pág.715

16 Cf. Por el criminólogo Orlando Carrasquilla en “Detención Preventiva o Condena Anticipada”

17. El Nuevo Código Procesal Penal promulgada por Decreto Legislativo N° 957 (publicada en diario oficial el Peruano el 29-07-2004) entrará en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales.

18. Ley N° 27934 publicada en diario oficial el Peruano el 12 de febrero del 2003.

19. SAAVEDRA ROJAS, Edgar. op.cit, Pág. 717

20. In extenso en ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En Busca de Las Penas Pérdidas. Deslegitimación y Dogmática Jurídico Penal. Alfa Editores, Buenos Aires; 1989, Pág.13

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