EL DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES

El delito de usurpación de funciones se encuentra tipificado en el artículo 361°, Sección I (Usurpación de autoridad, títulos y honores), Capítulo I (Delitos cometido por particulares), Título XVIII (Delitos contra la administración pública), del Código Penal vigente:

Artículo 361°. “El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública o la falsedad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continua ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2.

Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las fuerzas del orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco no mayor de ocho años”.

Aunque parezca increíble este tipo penal ha tenido una sola modificación, mediante Decreto Ley n° 25444 (artículo 1°) del 23 de abril de 1992.

Bien jurídico

La tutela penal genérica lo constituye el normal y correcto funcionamiento de la administración pública, siendo la protección específica la exclusividad y legitimidad de su función.

Esta exclusividad se explica en el sentido de la titularidad, competencia e idoneidad para el ejercicio de la función pública en sujetos calificados, en el que Estado es el único que puede otorgarla.

Si bien, este es el perfil central del objeto jurídico tutelable, ello no implica que sea constituido como un bien jurídico monoofensivo, pues también del delito de usurpación de funciones pueden concurrir afectados otros intereses como, por ejemplo, la fe pública.

Modalidades

Esta figura penal se caracteriza por constituirse en un tipo penal complejo en el sentido que  confluyen tres comportamientos alternativos de adecuación típica. Estas son: la usurpación de funciones públicas, continuación indebida del ejercicio de las funciones públicas, y ejercicio de funciones públicas correspondientes a cargos diferentes.

A. Usurpación de funciones públicas

Esta conducta de usurpación recae sobre funciones públicas, constituyéndose en su objeto material. Así, las funciones públicas o actos propios de funcionarios se determinan como un marco delimitado de actividades y atribuciones de la administración pública, empero esto no implica necesariamente que se abarque la totalidad de las actividades públicas. La expresión “función pública” como elemento normativo fija el contenido de lo que se va a usurpar. Estas son actividades reservadas para sujetos, a los cuales el Estado los considera competentes conforme a la normatividad vigente.

¿Es lo mismo usurpación de funciones que usurpación de autoridad?

Es distinto hablar de usurpación de funciones que usurpación de autoridad, aunque la relación entre ambas expresiones se entiende de género a especie, ya que cuando la usurpación recae en funciones públicas, éstas pueden ser con o sin autoridad, mientras que una usurpación de autoridad excluye a las funciones que no impliquen autoridad. La redacción del texto legal responde a una usurpación de funciones; mientras que el título I que los agrupa identifica usurpaciones de autoridad. De lege ferenda, hubiere sido mejor modificar dicho nomen juris para llegar a una expresión genérica de funciones públicas abarcando con ello a aquéllas que no conllevan autoridad.

B. Continuación indebida del ejercicio de las funciones públicas

En esta modalidad del delito de usurpación de funciones se pueden rescatar los mismos elementos constitutivos de la forma básica. Por ende, los elementos típicos constitutivos son: preexistencia de un cargo público ejercido por el sujeto activo (objeto material de la acción); previa destitución, cesación o suspensión del cargo (ausencia de legitimidad); y, continuación del ejercicio de las funciones públicas (conducta de ejercer y auto atribución).

El prototipo de función pública apropiado para ser objeto material debe cumplir las mismas apreciaciones que hemos fijado en la forma básica de usurpación. De manera preliminar a la comisión delictiva, el agente ejercía debidamente funciones públicas, cuando cesan las facultades otorgadas, dichas funciones deben todavía mantener la vigencia legal.

C. Ejercicio de funciones públicas correspondientes a cargo diferentes

Su estructura típica se construye a través de tres elemento: ejercicio de funciones públicas (conducta delictiva); ajenidad de las funciones públicas (ausencia de legitimidad); y, auto atribución de éstas.

Las funciones públicas tienen las mismas apreciaciones  mencionadas para el supuesto básico. El funcionario se dirige a funciones que no le corresponden, es decir, está calificado para ejercer determinadas funciones públicas, pero ejecuta facultades que no forman parte de su competencia. La jurisprudencia también ha señalado lo siguiente: “Los hechos imputados a los procesados de haber usurpado funciones del cargo de alcalde, al convocar y presidir sesiones ordinarias de Consejo, se tornan atípicos al ser una potestad de los regidores  la declaración de vacancia del cargo de alcalde”[1].

Imputación subjetiva

Para el tipo subjetivo se necesita del dolo entendiendo que el usurpador conoce que se encuentra ante un cargo o comisión que no le compete o que no tiene atribuciones para ejercerlo y la voluntad de querer asumirlo o ejercerlo, sin ser necesario que se exija la concurrencia de algún fin o motivo en especial (esto último, ya que del texto legal no se hace mención expresa de algún elemento subjetivo). Siendo así, si el agente usurpa con la intención de brindar un servicio público, concurrirá el dolo de usurpación -aunque en el nivel de la antijuridicidad pueda confrontarse como una conducta justificada-. Por todo ello, es suficiente un dolo eventual.

[1] Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 11 de mayo de 1998, Exp. 137-98. En Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamán II, 1999, p. 489.