PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA
La ley N° 30076 en
concordancia con las modificaciones en la parte sustantiva ha traído cambios en
el NCPP y se ha ampliado su vigencia aplicándose al Código de Procedimientos
Penales de 1940. Es necesario examinar cuáles son los cambios y efectos de estas
normas en los marcos de una política criminal orientada a combatir la
inseguridad ciudadana.
El paradigma de la
oralidad del Código Procesal Penal del 2004 se ha introducido en el Código de
Procedimiento de 1940. El requerimiento del fiscal de prisión preventiva se
debe examinar en audiencia y adoptar la decisión en la misma. Hay voces
críticas que dicen que es contradictorio con la política criminal porque a los
presuntos delincuentes se les ha dado más derechos; sin embargo más derechos no
puede confundirse con impunidad o lenidad con la delincuencia.
La Ley comentada además de hacer
modificaciones a los artículos IV del Título Preliminar, 2, 32, 65, 67, 84, 85,
160, 161, 170, 268, 269, 274, 286, 287, 311, 332, 334, 386, 471 y 523 del
Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957) ha dispuesto la vigencia de
algunos de ellos en todo el país, lo que constituye una derogación de artículos
del Código Procesal Penal de 1991 que estaban vigentes para el Código de
Procedimientos Penales, subsistiendo algunos de ellos vinculados a
comparecencia o libertad provisional.
Las instituciones puestas en
vigencia para todo el país, son las siguientes:
Art. 2 sobre Principio
de Oportunidad, Arts. 160, 161 referida a la confesión, Arts. 268, 269, 270,
271 relacionado a Prisión Preventiva y el Art. 311 respecto del Desalojo
Preventivo en delitos de usurpación. Si
bien precisamos que estas instituciones, son aplicables al Código de
Procedimientos de 1940, analizaremos la totalidad de modificaciones realizadas.
LA
INVESTIGACION Y EL PROCESO PENAL
RELACION
MINISTERIO PÚBLICO Y POLICIA NACIONAL
Las modificaciones en
el ámbito de la relación entre la fiscalía y la policía, han tenido la
finalidad de fortalecer la coordinación y cooperación de estas instituciones en
la persecución del delito. En esta línea el legislador ha agregado el inciso 4
al artículo IV del Título Preliminar que dice:
“El Ministerio Público
en el ejercicio de sus funciones debe tener en cuenta la organización
administrativa y funcional de la Policía Nacional de conformidad con sus leyes
y reglamentos.”
Se entiende la adición
en el sentido que la Fiscalía no tiene competencia funcional sobre la policía
respecto a su estructura orgánica de tal manera que en su interrelación con
esta debe considerar la forma de organización y adecuar sus estrategias
conforme al esquema de trabajo. La Fiscalía sin la Policía es una suerte de
cabeza sin manos , y por eso requiere el
auxilio de ésta. Las dos instituciones se necesitan para desarrollar con éxito
la persecución del delito. Se puede decir que es innecesario esto, porque es
elemental que se respeten las estructuras; sin embargo no está demás precisar
este aspecto que a veces es problemático cuando en un caso concreto la fiscalía
por ejemplo se dirige a un mando medio para una operación y en realidad le
corresponde realizar el requerimiento en
el nivel de jefatura. Este es el espíritu que fluye del proyecto de ley
1980-2012-PE presentado por el
Ejecutivo.
PLANEAMIENTO
DE LA INVESTIGACION
Se ha detectado que uno
de los problemas que dificultan el éxito
del proceso de investigación y provocan el fracaso en el poder judicial, es la
ausencia de planeamiento. De allí que el artículo 65 del NCPP ha sido redactado recogiendo esta necesidad
de la siguiente forma:
“Artículo
65. La investigación del delito destinada a ejercitar la acción penal
1. El Ministerio
Público, en la investigación del delito destinada a ejercitar la acción penal,
deberá obtener los elementos de convicción necesarios para la acreditación de
los hechos delictivos, así como para identificar a los autores o partícipes en
su comisión. Con la finalidad de garantizar la mayor eficacia en la lucha
contra el delito, el Ministerio Público y la Policía Nacional deben cooperar y
actuar de forma conjunta y coordinada, debiendo diseñar protocolos de
actuación, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 69
y 333.
2. El fiscal, en cuanto
tenga noticia del delito, realizará —si correspondiere— las primeras
diligencias preliminares o dispondrá que las realice la Policía Nacional.
3. Cuando el fiscal
ordene la intervención policial, entre otras indicaciones, precisará su objeto
y, de ser el caso, las formalidades específicas que deberán reunir los actos de
investigación para garantizar su validez. La función de investigación de la
Policía Nacional estará sujeta a la conducción del fiscal.
4. El
fiscal decide la estrategia de investigación adecuada al caso. Programa y
coordina con quienes corresponda sobre el empleo de pautas, técnicas y medios
indispensables para la eficacia de la misma. La Policía Nacional brinda sus
recomendaciones a tal efecto. Garantiza el derecho de defensa del imputado y
sus demás derechos fundamentales, así como la regularidad de las diligencias correspondientes.
5.
El Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú, en la investigación del
delito, observan en todo momento el principio de legalidad, pudiendo establecer
programas de capacitación conjunta que permitan elevar la calidad de sus
servicios.”
Los cambios legales
realizados respecto del planeamiento, sirven para consolidar los planes
conjuntos que habían acordado con anterioridad a la ley 30076, el Ministerio Público y la Policía Nacional,
pues ya existía un Convenio de Cooperación MP – PNP aprobado por RM N°
756-2011-IN/PNP de fecha 19 de julio del 2011 y la Resolución de Fiscalía de la
Nación N° 1590-2011 11 de agosto del 2011. Si bien es relevante que ambas
entidades hayan arribado a un convenio, no existía una norma que les obligara a
desarrollar protocolos de actuación, como lo establece ahora el Art. 65.1 del
NCPP. Es de recalcar que el Art. 69 contiene reglas genéricas dictadas desde la
Fiscalía de la Nación y el Art. 333 la creación de un organismo de coordinación
desde la Policía Nacional.
En el plan de
investigación que fluye del Convenio comentado se establecen los siguientes
objetivos:
Fortalecer los medios
probatorios útiles y pertinentes para llegar a probar tanto la existencia del
delito como la responsabilidad de los imputados.
Contribuir a una
eficiente participación de la Policía y Fiscalía en la investigación como en el
juicio, mostrando un registro histórico de la actividad investigativa.
Optimizar la aplicación
de salidas alternativas
Realizar la
investigación dentro de los plazos establecidos, con un manejo adecuado de los
recursos humanos y logísticos.
Fortalecer el trabajo
en equipo de fiscales y policías.
Consolidar la teoría
del caso.
El Art.65.4 del NCPP
mantiene la función de la Fiscalía que es la que se encarga de la dirección
estratégica del caso que va a presentar ante el Poder Judicial. La policía
cumple un rol sustancial en la preparación de la teoría del caso, de allí que
en la norma se ha realizado el agregado que la policía desde su ámbito o su
experiencia pueda recomendar
respecto de las técnicas o pautas para fortalecer la investigación. Esto es
relevante en la medida que la búsqueda de fuentes de prueba implican el uso de
métodos que se basan en conocimiento especializado que solo poseen los miembros
de la policía. Las recomendaciones si están dentro de la estrategia fijada por
la fiscalía deben ser tomadas en cuenta.
El respeto escrupuloso
del principio de legalidad se declara en el Art. 65.5 como una obligación de la Fiscalía y la Policía, y que si bien
esto se debe internalizar en estas instituciones, también es importante el
respeto de los derechos fundamentales, y garantías que se encuentran tuteladas
por la Constitución que es un abanico más amplio.
FUNCION
DE INVESTIGACION DE LA POLICIA
En el artículo 67 del NCPP se ha
realizado un cambio casi cosmético pues si antes decía la Policía Nacional en
su función de investigación debe, ahora se dicela Policía Nacional en
cumplimiento de sus funciones debe.
En el Art. 332 del NCPP, en la
orientación de fortalecer la actuación policial según el proyecto de ley
1980-2012-PE, se ha precisado en el inciso 3 qué debe incluirse en el informe
de la policía:
“3. El informe policial
adjuntará las actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las pericias
realizadas, las recomendaciones sobre actos de investigación y todo aquello que
considere indispensable para el esclarecimiento de la imputación, así como la
comprobación del domicilio y los datos personales de los imputados.”
Estas recomendaciones
serán evaluadas por el Fiscal quien decidirá si las toma o las desestima,
siempre en función de la estrategia planteada desde el inicio.
El Art. 334 inciso 1 ha
incluido al agraviado, aparte del denunciante o denunciado, como sujeto que
tiene derecho a ser notificado si es que el fiscal ha decidido no formalizar
investigación preparatoria. La víctima era hasta antes de la modificatoria como
un convidado de piedra en la etapa
inicial, pese a ser el afectado por la presunta conducta ilícita. Esto nos
parece relevante pues se encuentra en sintonía con los avances del derecho
a nivel internacional donde se le
considera como un sujeto procesal más.
El plazo de las diligencias
preliminares de ser antes 20 días, ahora se ha aumentado a 60 días en el Art.
334 inciso 2. Un defecto de esta norma es que no fija el plazo de vencimiento,
por lo que aún tendrá que regir el de 120 días establecido por la Casación N°
02-2008.
Si se trata de casos
complejos, la casación Nº 318-2011-Lima, ha establecido que la duración máxima
de dichas diligencias preliminares el plazo máximo es la fijada por la Casación
N° 02-2008, es decir 120 días. El tribunal supremo señala que no se justifica
que se aumenten los plazos tratándose de complejos como se hace en la
investigación preparatoria. Además debe tenerse en cuenta que la investigación
preliminar es: a) realizar actos urgentes b) asegurar escena de crimen y
evidencia sensible c) individualizar al presunto imputado.
En el Art. 332.5 se ha legitimado
al agraviado quien si no estuviese conforme con la disposición fiscal de
archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación,
requerirá al fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al fiscal
superior.
PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD
La salida alternativa de
composición que permite que el Fiscal se abstenga de ejercitar la acción penal
se ha extendido a otros delitos que ya tenían un tratamiento en legislación
especial, relacionada con la Minería Ilegal que como sabemos, afecta gravemente
a la ecología y el medio ambiente. El Art. Art.2.8 ha quedado redactado de la
siguiente forma:
“8. El Fiscal podrá
también abstenerse de ejercer la acción penal, luego de la verificación
correspondiente, en los casos en que el agente comprendido en la comisión de
los delitos previstos en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E del
Código Penal , suspenda sus actividades ilícitas de modo voluntario, definitivo
e indubitable, comunicando este hecho al Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental mediante instrumento de fecha cierta.
Si la acción penal
hubiera sido ya promovida, se aplican, en lo pertinente, las mismas reglas
establecidas en el presente artículo.”
El Gobierno respecto de la minería ilegal ha
establecido un plazo de formalización (2014), por lo que esta decisión del Ejecutivo dejaría, a los
que han iniciado su legalización fuera
de los ilícitos temporalmente.
SUPUESTOS
DE INAPLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y ACUERDO REPARATORIO
Si bien las salidas alternativas
son útiles para la celeridad y descongestionamiento del sistema de justica; el
legislador ha señalado cuatros supuestos de inaplicación que son los
siguientes:
“9. No procede la
aplicación del principio de oportunidad ni del acuerdo reparatorio cuando el
imputado:
a) Tiene la condición
de reincidente o habitual, de conformidad con los artículos 46-B y 46-C del
Código Penal;
b) Sin tener la
condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido al principio de
oportunidad o acuerdo reparatorio en dos ocasiones anteriores, dentro de los
cinco años de su última aplicación, siempre que se trate, en todos los casos,
de delitos de la misma naturaleza o que atenten contra un mismo bien jurídico;
c) Sin tener la
condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido al principio de
oportunidad o acuerdo reparatorio dentro de los cinco años anteriores a la
comisión del último delito; o,
d) Sin tener la
condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido con anterioridad al
principio de oportunidad o acuerdo reparatorio y no haya cumplido con reparar
los daños y perjuicios ocasionados o lo establecido en el acuerdo reparatorio.
En estos casos, el
Fiscal promueve indefectiblemente la acción penal y procede de acuerdo con sus
atribuciones.”
Lo dispuesto en el
numeral 9) es aplicable también para los casos en que se hubiere promovido la
acción penal. Debe entenderse entonces que está prohibido el principio de
oportunidad cuando ya se encuentran el proceso en trámite. Lo que fluye de
estas prohibiciones que el principio de oportunidad no opera para el
reincidente o quien haya logrado un
acuerdo y nuevamente vuelve a delinquir. Estas limitaciones también se
extienden a los casos de acuerdos reparatorios.
EL
ABOGADO DEFENSOR. DERECHOS Y DEBERES
La Ley Orgánica del PJ reconoce que
la abogacía es una función social al servicio de la Justicia y el Derecho
puesto que si bien es un oficio del cual vive el abogado, y por el que percibe
honorarios de su cliente; esto no le exime de tener conciencia de la finalidad
axiológica de la profesión.
La ley comentada de conformidad con
el proyecto de ley 1980-2012-PE ha realizado modificaciones en los derechos y
deberes de los abogados en aras de garantizar un alto grado de conducta ética
ante los tribunales de justicia. En el Art. 84 del NCPP se ha establecido lo
siguiente:
“El abogado defensor
está prohibido de recurrir al uso de mecanismos dilatorios que entorpezcan el
correcto funcionamiento de la administración de justicia.”
Esto es coherente con lo establecido
por la Ley Orgánica que en su Artículo
288 inciso 2 que señala que es deber del abogado patrocinar con sujeción a los
principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe.
Esta regla es invocada
por los jueces cuando se advierte que el abogado actúa maliciosamente,
presentando recursos manifiestamente improcedentes, siendo pasible de sanción
disciplinaria.
El abogado defensor
debe ser respetuoso de las convocatorias judiciales. Se cree, en un pésimo entendimiento
de la asesoría legal, que el abogado puede sin justificación alguna frustrar
una audiencia, que conlleva para su realización movilizar la estructura de la
Fiscalía o del Poder Judicial y que implica un gasto público que pagan los
ciudadanos con sus impuestos. Por ello en aras de la celeridad procesal, y del
plazo razonable, se ha previsto en el Art. 85 del NCPP el procedimiento para
reemplazar al abogado defensor inasistente así;
“1. Si el abogado
defensor no concurre a la diligencia para la que es citado, y esta es de
carácter inaplazable será reemplazado por otro que, en ese acto, designe el
procesado, o por uno de oficio, llevándose adelante la diligencia.
2. Si el defensor no
asiste injustificadamente a la diligencia para la que es citado, y esta no
tiene el carácter de inaplazable, el procesado es requerido para que en el
término de veinticuatro horas designe al reemplazante. De no hacerlo, se nombra
uno de oficio, reprogramándose la diligencia por única vez. “
En el primer supuesto
la norma es clara, si el abogado no concurre y esta audiencia es de carácter
inaplazable por estar en juego derechos fundamentales como la privación de
libertad, deberá ser reemplazado en el acto por quien designe el imputado o un
letrado de la defensa pública.
Las posibilidades de no asistir a
diligencias que no eran inaplazables, eran dos y recién el abogado se aparecía
en la tercera convocatoria. Se ha entendido que la inasistencia tiene que ser
justificada, en consecuencia las dos inasistencias sin dar razones, ha sido la
base para que en algunas Cortes, los jueces de investigación preparatoria hayan
multado al abogado patrocinante. Estos se han defendido manifestando que la ley
les permitía faltar dos veces sin expresión de causa, lo que nos parecía un
abierto abuso del derecho. Una interpretación más ajustada permitía que se
aceptara la ausencia justificada. Ahora se ha reducido a una inasistencia y a
la reprogramación por única vez, lo que nos parece razonable.
La ley ha agregado
otros supuestos que tienen que ver con los deberes de los abogados frente a su
cliente y a los tribunales. El incumplimiento puede generar sanciones del
órgano jurisdiccional Art. 85.3 NCPP.
“3. El juez o colegiado
competente sanciona, de conformidad con el artículo 292 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, al defensor que injustificadamente no asiste a una diligencia a
la que ha sido citado o que injustificadamente abandona la diligencia que se
estuviere desarrollando. “
En resguardo al derecho a la defensa
frente al anterior caso, se debe correr traslado al abogado a efectos que
realice el descargo respectivo.
Otro aspecto que se ha regulado
también es la obligación del abogado que renuncia a la defensa de su
patrocinado. El Art. 85.4 dice lo siguiente:
“4. La renuncia del
defensor no lo libera de su deber de realizar todos los actos urgentes que
fueren necesarios para impedir la indefensión del imputado en la diligencia a
la que ha sido citado. La renuncia debe ser puesta en conocimiento del juez en
el término de veinticuatro horas antes de la realización de la diligencia.”
Esto es importante y
exige un deber de diligencia a los abogados que dejan de patrocinar por alguna
razón al imputado. La ruptura del vínculo puede deberse a muchas razones, como
por ejemplo, las contradicciones en estrategia de defensa con su cliente, la
pérdida de confianza del procesado, el pago de honorarios y cualquier causa o
motivo. Esto no es obstáculo para que el abogado informe al Juez de la
renuncia, pues se puede transferir el caso a la defensa de oficio para que
prosiga el patrocinio evitando la indefensión del imputado.
En el Art. 85.5 se establece que si
hay sanciones, están son comunicadas a la Presidencia de la Corte Superior que
conoce de la aplicación de la sanción; y
al Colegio de Abogados del Distrito Judicial que se encarga de la ejecución
formal de la sanción dictada por el órgano jurisdiccional. Los fiscales como
parte procesal no están exentos de ser sancionados por las infracciones que
hemos señalado, pero esta se aplica de conformidad con la Ley Orgánica del
Ministerio Público. (Art. 85.6)
ACTIVIDAD
PROBATORIA
LA
CONFESION
El proyecto
1627-2012/PJ en su exposición de motivos respecto de la modificación de la
confesión señala que esta es mínima, y más bien constituye una correcta
sistematización o reacomodo de sus
presupuestos pues se incluye en el Art. 160 la sinceridad y la confesión que
antes estaba regulada en el Art. 161 del NCPP. El Art. 160 ha quedado redactado
así:
“1. La confesión, para
ser tal, debe consistir en la admisión por el imputado de los cargos o
imputación formulada en su contra.
2. Solo tendrá valor
probatorio cuando:
a) Esté debidamente
corroborada por otro u otros elementos de convicción;
b) Sea prestada
libremente y en estado normal de las facultades psíquicas;
c) Sea prestada ante el
juez o el fiscal en presencia de su abogado; y,
d) Sea sincera y
espontánea.”
Sincera proviene del
vocablo sinceridad que según el Diccionario de la Real Academia Española
significa: Sencillez, veracidad, modo de expresarse libre de fingimiento. En
otras palabras puesto como adjetivo de la confesión, significa es que esta sea
veraz.
Espontánea según el
diccionario consultado, es una actitud voluntaria o de propio impulso. Esto
aplicable al proceso implica que el imputado sin necesidad que sea
exigido, voluntariamente acepta su
responsabilidad en el hecho punible.
Si se reúne estos
requisitos entonces la confesión sincera y espontanea opera desde el primer
momento que el procesado se encuentra ante la autoridad fiscal o judicial.
Antes de continuar con el análisis
debemos dejar sentado cómo jurisprudencialmente se ha fijado los contornos de
la confesión sincera. En la Ejecutoria
Suprema R.N. N° 1315-2004 Callao del trece de junio del año dos mil cinco se
establecen los presupuestos de este acto voluntario del imputado:
“…a) Que la confesión constituye un acto procesal por
el cual el imputado de un delito debe declarar ante la autoridad judicial
competente de manera libre, consciente y espontánea ser autor del ilícito
penal, declaración que debe ser
corroborada con otros medios probatorios, conforme lo exige el
segundo párrafo del artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos
Penales. b) Que, sin embargo, la
confesión sincera del imputado no origina efectos de reducción de pena, cuando el sujeto es
encontrado en delito flagrante, esto es, cometiendo el ilícito penal, con los
elementos de prueba suficientes que determinen su autoría, y además cuando las
circunstancias de su perpetración evidencian total convicción sobre su
responsabilidad. c) Que en el caso sub judice, los procesados Williams Ortiz
Aguilar, Juan Chávez Daza y Tito Núñez Sandoval fueron intervenidos
encontrándoseles en su poder pasta básica de cocaína, por lo que su confesión
es irrelevante.”
De la Ejecutoria
Suprema R.N. Nº 3251-2002 Cono Norte del
dieciséis de diciembre del dos mil seis extraemos como regla que la confesión
del imputado se invalida cuando este trata de encubrir a otra persona:
“…si bien el encausado
ha colaborado desde el inicio de la investigación aceptando su propia
responsabilidad, también es cierto que ha tratado de encubrir a su co-acusado
Cirilo Hinostroza Palomino, a fin de que se crea que, la persona juzgada era
distinta a quien le proveía la droga, por lo que debe aumentarse
prudencialmente la pena…”
En la Ejecutoria Suprema
R.N. Nº 948-2003 Cañete del veintiséis
de mayo del dos mil tres no se favorece a la persona si es que ella fue
encontrada por la policía realizando el acto delictivo:
“…tal declaración se da
al haber sido descubierta por la policía; por lo tanto, no se dan los
requisitos de una confesión sincera, ya que ésta debe ser libre y espontánea…”
Podemos anotar que ya
en la jurisprudencia, previa a la sistematización de las normas sobre confesión
existían interpretaciones sobre este instituto.
EFECTOS
DE LA CONFESION
La confesión sincera y
espontanea tenemos que considerarla como una atenuante cualificada que permite
rebajar la pena por debajo del mínimo legal conminado del delito.
El artículo 136
del Código de Procedimientos Penales en
su segundo párrafo decía que la confesión sincera debidamente comprobada podía
ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo
legal, de lo que se infería que le daba
facultad discrecional al Juez para aplicarla.
El artículo 161 del NCPP modificado
por la Ley 30076 señala en esta misma orientación lo siguiente:
“El juez puede
disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del
mínimo legal, si se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 160.
Este beneficio es inaplicable en los supuestos de flagrancia, de irrelevancia
de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios
incorporados en el proceso y cuando el agente tenga la condición de reincidente
o habitual de conformidad con los artículos 46 - B y 46-C del Código Penal.”
En principio es a criterio, puesto
que dice que el juez “puede” no es
taxativo como el “juez disminuirá”. Esta potestad del juez está sujeta al
cumplimiento de los presupuestos del Art. 160
La confesión debe estar
corroborada por otros elementos de convicción. Es insuficiente la aceptación si
no hay un refuerzo probatorio de la misma.
El imputado debe
prestar la confesión libremente, sin presiones, y debe hacerlo en una situación
de normalidad psíquica, pues si esto no es así, podemos estar ante un procesado
que está fuera de la realidad y puede dar una versión no ajustada a la verdad.
La declaracion debe ser
prestada ante el juez o el fiscal, siempre en presencia de su abogado defensor.
Si no está presente el abogado, la confesión no tendrá merito probatorio, por
ejemplo la que se hace ante un efectivo policial. En los proyectos de ley
presentados había algunos que proponían darle validez probatoria a las
declaraciones prestadas sólo ante la policía, lo que fue desestimado.
Además como hemos
analizado, la confesión debe ser sincera, es decir veraz y realizada
espontáneamente.
La confesión no es
aceptable cuando se realiza en flagrancia. Esto tiene sentido pues la confesión
es un acto posterior a un hecho que se le imputa a un investigado. En una
situación de flagrancia no hay nada que confesar, ya que como se menciona en el
proyecto de ley 1627-2012/PJ, descarta la espontaneidad.
Sobre el supuesto de no
aceptar la confesión en atención a los elementos probatorios incorporados, en
el proyecto 1627-2012/PJ se dice que la aceptación de cargos en un marco de
prueba incriminatoria suficiente es además de irrelevante, interesada, por lo
que tampoco es una confesión sincera.
Por último se ha fijado
como prohibición el hecho de no aceptar la confesión en los casos de procesados
reincidentes y habituales que lo hacen precisamente para atenuar su
responsabilidad en la medida que estas constituyen agravantes cualificadas
capaces de romper los máximos de las penas conminadas. Lo que nos parece
razonable dentro de una línea de prevención especial.
EL
INTERROGATORIO DE TESTIGOS
El NCPP en cuanto a la estructura
de interrogatorios de testigos establece en el examen directo o abierto que son
inadmisibles las preguntas capciosas, impertinentes o sugestivas. La ley 30076
ha precisado que sí se puede emplear preguntas sugestivas en el
contrainterrogatorio acorde con las reglas de litigación oral.
Poner las respuestas en las
preguntas que es la forma sugestiva busca en el contra interrogatorio atacar la
credibilidad del testigo o realzar contradicciones, por lo que esta técnica es
viable en el escenario del re directo.
Se ha realizado una corrección del
Art. 386 del NCPP en el sentido siguiente: Antes de la modificación decía:
“1. Concluido el examen del
acusado, la discusión final se desarrollará en el siguiente orden:
Ahora la redacción más
ajustada a las reglas de la lógica y secuencia procesal es así:
1. Concluido el debate
probatorio, la discusión final se desarrollará en el siguiente orden:
a) Exposición oral del
fiscal;
b) Alegatos de los
abogados del actor civil y del tercero civil;
c) Alegatos del abogado
defensor del acusado;
d) Autodefensa del
acusado.
2. No podrán leerse
escritos, sin perjuicio de la lectura parcial de notas para ayudar a la memoria
o el empleo de medios gráficos o audio-visuales para una mejor ilustración al
juez.
3. Si está presente el
agraviado y desea exponer, se le concederá la palabra, aunque no haya
intervenido en el proceso. En todo caso, corresponderá la última palabra al
acusado.
4. El juez penal concederá
la palabra por un tiempo prudencial en atención a la naturaleza y complejidad
de la causa. Al finalizar el alegato, el orador expresará sus conclusiones de
un modo concreto. En caso de manifiesto abuso de la palabra, el juez penal
llamará la atención al orador y, si este persistiere, podrá fijarle un tiempo
límite en el que indefectiblemente dará por concluido el alegato.
5. Culminada la
autodefensa del acusado, el juez penal declarará cerrado el debate.
Tiene sentido esta
corrección porque luego de terminar el examen del acusado no siguen los
alegatos, sino la actuación de los medios de prueba, y concluida esta, recién
se reciben los alegatos de las partes.
AUDIENCIA
Y VIDEOCONFERENCIA
El proyecto de ley
1980-2012-PE en la exposición de motivos
señala que existe una urgencia de emplear las videoconferencias para la
realización de audiencias por los problemas de seguridad que provoca el
traslado de internos a los órganos de juzgamiento. En la estadística que
sustenta el proyecto señalan que el 2010 se realizaron 6,205 traslados y para
el 2011, los traslados ascendían a 26780. Lo natural es que el interno se
encuentre en un centro penitenciario cercano al tribunal que lo va a juzgar;
sin embargo puede darse el caso que el procesado tenga varios procesos
cometidos en muchas partes del país. Lo razonable sería que el interno se quede
transitoriamente en el penal de juzgamiento para evitar los traslados, lo que
implica la construcción de un centro transitorio. Si esto no puede hacerse hay
que acudir en última instancia a los videos conferencias, y la parte
administrativa debe responder a esta necesidad, puesto que por ejemplo hay
contar con los equipos para garantizar una buena trasmisión. Otro aspecto es el
tema del abogado defensor. ¿Desde qué lugar puede ejercitar la defensa?
¿Directamente en el tribunal o desde donde se encuentra el interno? Si es a
distancia debe garantizarse una comunicación privada entre ellos, lo que no
ocurre actualmente puesto que las coordinaciones son oídas por todos en estas trasmisiones.
De allí que la norma procesal considere que esta es una medida extraordinaria:
“Artículo 119-A. Audiencia
1. La presencia física
del imputado es obligatoria en la audiencia del juicio, conforme al inciso 1)
del artículo 356, así como en aquellos actos procesales dispuestos por ley.
2. Excepcionalmente, a
pedido del fiscal, del imputado o por disposición del juez, podrá utilizarse el
método de videoconferencia en casos que el imputado se encuentre privado de su
libertad y su traslado al lugar de la audiencia encuentre dificultades por la
distancia o porque exista peligro de fuga.”
En esta situación excepcional de
trasmisión a distancia debe optimizarse el principio de concentración procesal,
esto es que se debe llevar a cabo todos los actos de prueba necesarios y si
fuese posible concluir en una sola sesión.
MEDIDAS
CAUTELARES
PRISION
PREVENTIVA
Se ha retirado del Art. 268 el
presupuesto de ser parte de una organización criminal reubicándolo en el Art.
269 como criterio para determinar la prisión preventiva. El texto ha quedado de
la siguiente forma:
“Artículo 268.
Presupuestos materiales
El juez, a solicitud
del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si
atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de
los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados
y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un
delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a
imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en
razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita
colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro
de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización).”
PELIGRO
PROCESAL
En el Art. 269 se ha reordenado los
presupuestos de peligro de fuga que evaluará el juez para determinar la
procedencia de la prisión preventiva, y que son:
“Artículo 269. Peligro
de fuga
Para calificar el
peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:
1. El arraigo en el
país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento
de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar
definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La gravedad de la
pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La magnitud del daño
causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo;
4. El comportamiento
del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la
medida que indique su voluntad de someterse
A la persecución penal;
y
5. La pertenencia del
imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas.”
Un presupuesto incorporado para
determinar el peligro de fuga es la magnitud del daño causado. Esto en realidad
para darle coherencia con la fuga tendría que articularse con el hecho que
incentivará a la persona a rehuir a la justicia. A esto se le suma la ausencia
la actitud para reparar el daño. Son supuestos copulativos.
Se ha reubicado el
supuesto de pertenencia a organización criminal que como estructuras de
personas con finalidades delictivas, tienen idoneidad para facilitar la fuga de
sus miembros en aras de proteger al colectivo criminal.
PROLONGACION
DE PRISION PREVENTIVA
El proyecto de ley
1980-2012-PE en sus fundamentos
considero precisar presupuestos para poder prolongar la prisión preventiva. Así
es que el Artículo 274 se ha modificado en primer párrafo quedando de la
siguiente manera:
“1. Cuando concurran
circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la
investigación o del proceso y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de
la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, la prisión preventiva podrá
prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2) del artículo 272.
El fiscal debe solicitarla al juez antes de su vencimiento.”
Se ha precisado que
puede ser la investigación o proceso, este último debe entenderse como el
juzgamiento. Se le ha agregado que se puede prolongar la prisión si obstaculiza
la actividad de prueba
COMPARECENCIA
La comparecencia, pese
a que es considerada una medida cautelar, es menos aflictiva porque lo que se
le impone como regla genérica al imputado es que asista las veces que sea
llamado, de allí el termino compareciente, siempre bajo apremio de dictársele
una medida más grave.
En el NCPP hay
exigencia que el Fiscal solicite prisión preventiva expresamente, sino lo hace
el juez como alternativa dictara comparecencia simple. Art. 286.1
Si se dicta la comparecencia la
norma obliga a que el fiscal y el juez de la investigación preparatoria motiven
los fundamentos de hecho y de derecho que sustente su decisión. Es decir lo que
se busca es controlar estas decisiones del fiscal o del juez, y por ello se ha
realizado la modificatoria del Art. 286.1. Consideramos que esta sobreentendida
la obligación del fiscal y del juez de argumentar con razones como arriban a
una medida cautelar de comparecencia, puesto que esta también debe ser
justificada. El legislador al hacerlo estima que es como ponerle cerrojos a las
posibilidades de excarcelación en la línea dura de su política criminal.
DESALOJO
PREVENTIVO
La comisión del delito de
usurpación trae como consecuencia en su modalidad más frecuente , la
desposesión del bien inmueble del agraviado. El antecedente de esta medida
cautelar la tenemos en el Dec. Leg. Nº 312 que establecía que si el agraviado -
poseedor no había ejercido el derecho de defensa posesoria extrajudicial que le
confería el artículo 920 del Código Civil y se había iniciado el proceso
sumario conforme al Decreto Legislativo Nº 124, por el delito de usurpación,
podía solicitar al juez que practique la inspección ocular correspondiente, la
que se debía a cabo en el plazo máximo de cuarentiocho horas más, el término de
la distancia, bajo responsabilidad. Si
el juez estimaba que había motivo fundado para suponer que se había cometido el
delito de usurpación, dentro del año anterior a la apertura de instrucción, y
siempre que el derecho del agraviado estaba fehacientemente acreditado,
ordenaba la desocupación en el término de veinticuatro horas, ministrando
provisionalmente la posesión al agraviado.
En el NCPP, siguiendo
ese antecedente, en los delitos de usurpación, el Juez, a solicitud del Fiscal
o del agraviado, puede ordenar el desalojo preventivo del inmueble
indebidamente ocupado en el término de 24 horas, ministrando provisionalmente
la posesión al agraviado, siempre que exista motivo razonable para sostener que
se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente
acreditado. (Art. 311.1) Se ha incluido con la Ley N° 30076 que el desalojo se
debe ejecutar dentro del término de setenta y dos horas de concedida. Se fija
un mandato imperativo y el plazo de ejecución que no existía en la anterior
redacción.
En esta clase de delitos se
consagra la necesidad que se realice una inspección ocular por parte de la
Fiscalía entregando copia certificada de las actuaciones policiales y de la
diligencia de inspección del Fiscal al agraviado.
La solicitud de
desalojo y ministración provisional puede presentarse durante las diligencias
preliminares o en cualquier estado de la investigación preparatoria. Se anexará
los elementos de convicción que acrediten la comisión del delito y el derecho
del ofendido. Uno de estos debe ser el acta de inspección ocular. En la
anterior disposición sólo se podía solicitar durante la investigación
preparatoria.
El Juez debe resolver,
sin trámite alguno, en el plazo de 24 horas. Se ha reducido el plazo que antes
era de 48 horas. La resolución puede ser impugnada el juez elevará el cuaderno
dentro de 24 horas de presentada la impugnación, bajo responsabilidad. La
interposición del recurso suspende la ejecución de la resolución, hasta que
resuelva la Sala Superior, que se pronunciará en el plazo de tres días previa
audiencia con notificación de las partes. Si confirma el auto que ampara la
solicitud de desalojo y ministración provisional de posesión, dispondrá se
ponga en conocimiento del Juez para su inmediata ejecución.
Se le ha modificado en
el sentido que la audiencia de apelación en la disposición anterior era con
asistencia de las partes. Se entendía que si no asistía una parte no se podía
realizar la audiencia. Ahora solo basta la notificación correctamente remitida.
Si no asisten, por lo menos quien no ha apelado el auto, la audiencia no se
frustrará.
El tema de fondo es garantizar
cautelarmente la tutela del derecho real que ha sido afectado por el presunto
usurpador.
PROCESO
ESPECIAL DE TERMINACION ANTICIPADA
El Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116 Lima
dado el trece de noviembre de dos mil nueve en su sexto considerando dice sobre
la naturaleza jurídica de la Terminación Anticipada que es: “…un proceso penal
especial y, además, una forma de simplificación procesal, que se sustenta en el
principio del consenso. Es, además, uno de los exponentes de la justicia penal
negociada (…) se erige en un proceso penal autónomo, no es una mera incidencia
o un proceso auxiliar… ”
Siendo una salida
alternativa y en aplicación de la celeridad procesal, se entiende que el
procesado debe tener algún beneficio que se expresa en la reducción de la pena.
La ley N° 30076 sin embargo, reconociendo la compensación del procesado a
cambio de la aceptación de cargos, ha fijado mayores límites en su aplicación
cuando ha establecido reglas adicionales en el Art. 471 del NCPP que ha quedado
redactado de la siguiente forma:
“Artículo 471.
Reducción adicional acumulable
El imputado que se
acoja a este proceso recibirá un beneficio de reducción de la pena de una sexta
parte. Este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por confesión,
en tanto esta sea útil y anterior a la celebración del proceso especial.
La acumulación no
procede cuando el imputado tenga la calidad de reincidente o habitual, de
conformidad con los artículos 46-B y 46-C del Código Penal, en cuyo caso solo
recibe el beneficio correspondiente a la terminación anticipada.
La reducción de la pena
por terminación anticipada no procede cuando al imputado se le atribuya la
comisión del delito en condición de integrante de una organización criminal,
esté vinculado o actúe por encargo de ella. ”
Se reconoce el beneficio del
imputado en cuanto a la reducción de la pena que es hasta una sexta parte. Si
hubiese existido confesión también
tendrá un beneficio adicional de reducción de hasta un tercio de pena,
pero siempre que esta haya sido anterior al acuerdo, es decir de forma sincera
y espontánea, pero que además sea útil para los fines del proceso.
El beneficio de
reducción por confesión no prospera si el imputado tiene la calidad de
reincidente o habitual. Lo que si se mantiene es el sexto de reducción.
Limita la reducción de
la pena en terminación anticipada si el agente es miembro de una organización
criminal. Esto va en contra del fundamento de las salidas alternativas o
negociadas. Si no hay algún beneficio
qué interés tendría el imputado para negociar. Esto más bien incentivará que el
Estado gaste recursos procesándolo. Para sincerarnos el legislador pudo haber
señalado que no procede la terminación anticipada en los casos de delito de
crimen organizado o debió mantener una reducción pero menor a un sexto, lo que
es concordante con el fundamento de salidas negociadas.
COOPERACION
JUDICIAL INTERNACIONAL y ARRESTO PROVISORIO
El arresto provisorio es una medida
cautelar dictada por juez competente contra una persona que está requerida por
otro Estado, mediante petición de extradición pasiva.
Para que proceda el
arresto provisorio deben darse como requisito, que la detención haya sido
solicitada formalmente por la autoridad central del país interesado. No procede
de oficio.
Ejecutado el arresto
provisorio uno de los requisitos para su mantención según el Art. 523 del NCPP
es:
El compromiso del
Estado solicitante a presentar el pedido formal de extradición dentro de
sesenta días de producida la detención. A su vencimiento, de no haberse
formalizado la demanda de extradición el arrestado será puesto en inmediata
libertad. La Ley N° 30076 ha aumentado el plazo de 30 a 60 días por las
complicaciones y lo engorroso que es el trámite de extradición en la que
intervienen órganos del Poder ejecutivo y del Judicial.
La ley ha modificado el
numeral 4 del Art. 523 en este sentido:
“4. El juez dictará el
mandato de arresto provisorio, siempre que el hecho que se repute delictivo
también lo sea en el Perú y tenga prevista una conminación penal, en cualquiera
de sus extremos, igual o superior a una pena privativa de un año. Si se invoca
la comisión de varios delitos, bastará que uno de ellos cumpla con esa
condición para que proceda respecto de los restantes delitos. La decisión que
emita será notificada al fiscal y comunicada a la Fiscalía de la Nación y a la
oficina local de la INTERPOL.”
La redacción anterior
consignaba “y que no tenga prevista una conminación penal (…) igual o superior
a una pena privativa de libertad de un año” lo que reducía al absurdo que solo
eran extraditables delitos menores a 1 años.
CORRECCIONES
El legislador que en su
momento pudo hacer una fe de erratas ha empleado la Ley para hacer algunas
correcciones como el Art. 287 que versa sobre la comparecencia restrictiva. En
la norma modificada se establecía que se siguiera el trámite del Art. 288 que
básicamente describe restricciones al imputado y no el procedimiento para
revocar la comparecencia y dictar prisión preventiva. Se ha señalado que el
trámite que seguirá el juez será el previsto en el artículo 271 .
El proyecto de ley 1980-2012-PE incorpora modificaciones de forma en la
redacción de articulos del Código Procesal Penal por haberse detectado una
inadecuada redacción legislativa.
En el Art. 32 la redacción del inciso 3 estaba así:
“3. En los numerales 3)
y 5), corresponde al que conoce el delito con pena más grave. A igual gravedad
compete al juez penal que primero hubiera recibido la comunicación prevista en
el numeral 3.”
Se ha corregido la redacción
defectuosa porque no corresponde numeral 3 siendo artículo 3 que describe la
comunicación del fiscal al juez de formalización de la investigación
preparatoria. La modificación es la siguiente:
“3. En los numerales 3)
y 5), corresponde al que conoce el delito con pena más grave. A igual gravedad
compete al juez penal que primero hubiera recibido la comunicación prevista en
el artículo 3.”
CONCLUSIONES
El legislador al poner
en funcionamiento instituciones procesales en la dirección de combatir la
inseguridad ciudadana, ha ampliado el abanico de garantías, que estaban
limitadas por el Código de Procedimientos Penales.
El proceso penal
peruano como herramienta para la aplicación de la ley penal, tiene mayores
puntos de contacto en cuanto a las legislaciones vigentes dentro del contexto
de la reforma procesal que avanza en el país.
Se está generando un
sistema mixto de transición, el mismo que debe optimizarse a partir de una
interpretación constitucional.
ROXIN, Claus. Derecho
Procesal Penal. P. Traducción de la 25
edición alemana por Gabriela E Córdoba y Daniel R. Pastor. Revisada por Julio
B.J. Maier. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000, p, 57
Conforme al Art. 330. 2
del NCPP. Se debe recordar que las Diligencias Preliminares tienen por
finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a
determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su
delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión,
individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los
agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente.
Delito de minería
ilegal, Formas agravadas, Delito de financiamiento de la minería ilegal, Delito
de obstaculización de la fiscalización administrativa, y Tráfico ilícito de
insumos químicos y maquinarias destinados a minería ilegal
También tenemos
perturbación de la posesión en la que el sujeto pasivo sigue en la posesión del
predio pero hostilizado por el agente.
Artículo 920.- El
poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien,
sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe
abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.
1. El Juez de la
Investigación Preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al
requerimiento del Ministerio Público realizará la audiencia para determinar la
procedencia de la prisión preventiva. La audiencia se celebrará con la
concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor. El defensor
del imputado que no asista será reemplazado por el defensor de oficio.
2. Rige en lo
pertinente, para el trámite de la audiencia lo dispuesto en el artículo 8, pero
la resolución debe ser pronunciada en la audiencia sin necesidad de
postergación alguna. El Juez de la Investigación Preparatoria incurre en
responsabilidad funcional si no realiza la audiencia dentro del plazo legal. El
Fiscal y el abogado defensor serán sancionados disciplinariamente si por su
causa se frustra la audiencia. Si el imputado se niega por cualquier motivo a
estar presente en la audiencia, será representado por su abogado o el defensor
de oficio, según sea el caso. En este último supuesto deberá ser notificado con
la resolución que se expida dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la
conclusión de la audiencia.
3. El auto de prisión
preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de la imputación,
de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocación de
las citas legales correspondientes.
4. El Juez de la
Investigación Preparatoria, si no considera fundado el requerimiento de prisión
preventiva optará por la medida de comparecencia restrictiva o simple según el
caso.
Artículo 3 Comunicación
al Juez de la continuación de la investigación.- El Ministerio Público
comunicará al Juez de la Investigación Preparatoria su decisión formal de
continuar con las investigaciones preparatorias.
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