RECONDUCCIÓN DEL TIPO PENAL EN LOS ATENTADOS A LA LIBERTAD SEXUAL, EN AGRAVIO DE LOS ADOLESCENTES DE 14 Y MENORES DE 18 AÑOS DE EDAD, AL TIPO PENAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 170 DEL CÓDIGO PENAL

SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA

CAS. Nº 41-2012-MOQUEGUA

SUMILLA:

Resulta necesario reconducir la tipificación de la conducta imputada al encausado del artículo 173 primer párrafo inciso 3, al regulado en el artículo 170 segundo párrafo inciso

2; lo cual no afecta el derecho de defensa del encausado ni sus derechos fundamentales, puesto que se mantiene la homogeneidad del bien jurídico protegido, la inmutabilidad de los hechos y las pruebas, coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta actuación del tipo y esencialmente no se produce agravio al encausado, tal como lo puntualiza la sentencia recaída en el Expediente N° 286-2008-PHC-TC.

BASE NORMATIVA:

Art. 173 primer párrafo inciso 3 del Código Penal

Art. 170 segundo párrafo inciso 2 del Código Penal

SÍNTESIS:

La Sala Penal Permanente de oficio manifiesta su existe interés casacional para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, a efectos de establecer si la conducta ilícita de violación sexual de mayor de 14 años y menor de 18 de años de edad -realizados mediante violencia física o amenaza-, previsto en el inciso tres, del artículo 173 del Código Penal. Concordante con el último párrafo del mismo artículo, debe ser reconducida al inciso dos, del segundo párrafo del artículo 170 del Código Penal (Ley Penal más favorable al reo).

Para ello afirman que en los delitos de agresión sexual el bien jurídico tutelado es la indemnidad o intangibilidad sexual cuando el sujeto pasivo carece de las condiciones para decidir sobre su libertad en tal ámbito; siendo así nuestro ordenamiento jurídico -bajo el criterio de interpretación sistemático- protege a las personas menores de catorce años. En ese caso, el ejercicio de la sexualidad con dichas personas se prohíbe en la medida en que pueda afectar el desarrollo de la personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico de cara al futuro, por lo tanto, cualquier consentimiento del incapaz carece de validez, configurándose una presunción iuris et de iure de la ausencia del consentimiento válido.

Por otro lado, se afirma que cuando la edad supera los catorce años, el asunto se concreta a la protección de la libertad sexual, esto es la capacidad legalmente reconocida que tiene  una persona para autodeterminarse; toda vez que, es la expresión de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, vinculada de manera directa con el respeto de la dignidad de la persona humana, todo ello conforme se explicó y desarrolló en los Acuerdos Plenarios números 1-2012/CJ-116 y 4-2008/CJ-116 ocho, así como con lo señalado por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 286-2008-PHC-TC.

En ese sentido, reconducen la tipificación de la conducta imputada al encausado y establecen como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en el punto cuarto de laparte considerativa de la Ejecutoria Suprema en comentario.