PRECEDENTES VINCULANTES

1. ¿Qué es un precedente?

Dado que somos tributarios de la tradición del derecho europeo continental, hablaremos de precedentes en el marco de la llamada jurisprudencia, recordando que por regla general entre nosotros los fallos judiciales no son vinculantes ni obligatorios, sino meramente ilustrativos de cómo los jueces aplican el derecho positivo vigente. Sin embargo, destacaremos más adelante aquellas áreas del derecho en que se viene imponiendo una noción de precedente auténticamente vinculante.

El valor de la jurisprudencia ha sido normalmente discutido en la teoría legal en el marco de las diferentes tradiciones jurídicas, sean del common o civil law. Ya H.L.A. Hart (concepto del derecho?) nos ha recordado hace más de 50 años las dos corrientes que en el pensamiento legal le han restado importancia al valor del precedente judicial. La primera, nacida en el common law, llamada corriente del realismo norteamericano, sostenía que el propio precedente tenía poco que ver en el momento en que los jueces tomaban sus decisiones ante casos concretos, y que más influían un conjunto de apetencias y valoraciones personales, subjetivas, antes que lo reglado por los precedentes. A esta concepción le llamó el “escepticismo ante las reglas”.

En la otra tradición, la nuestra del civil law, Hart comenta que se ha tendido a menospreciar el valor del precedente, porque se ha sostenido por mucho tiempo, de acuerdo a la figura del juez como “boca de la ley”, que el juez no tiene espacio para la creación del derecho y que su rol se limita a aplicar la ley repitiendo sus palabras, y que su única función es reproducir un esquema de razonamiento silogístico, en que la premisa mayor es la norma legal dada por el legislador, la premisa menor la comprobación del hecho específico, y la conclusión la deducción lógica de ambas premisas. Así tenemos una nueva reducción de la jurisprudencia a una aplicación mecánica de la ley desde la perspectiva de formalismo jurídico.

Como se ve entonces, hablar de precedente, su valor y noción conceptual, no es pacífico y es un tema en permanente debate. Entre nosotros se ha estimado tradicionalmente, y por citar a todos los autores nacionales nos referiremos a Marcial Rubio Correa (el sistema jurídico peruano) que la jurisprudencia es fuente auxiliar del derecho y que cumple un rol meramente ilustrativo. En un sistema como el nuestro es la legislación la fuente predominante y la ideología o paradigma en el cual se han educado gruesamente los operadores del sistema legal es el de la aplicación mecánica de la ley, sin reconocer espacios de creación judicial del derecho a través de la jurisprudencia. En un estudio que realizamos hace 10 años (León Pastor 1996: p.?) la ideología de los jueces de 10 distritos judiciales del país se seguía identificando con un paradigma formalista y legalista en su apreciación del derecho, y una aplicación mecanicista de la legislación.

Sin embargo, actualmente podemos percibir que hay una lucha paradigmática entre los operadores legales. Los viejos formalismos se vienen abriendo a concepciones más argumentativas del trabajo judicial, en que las llamadas teorías de la argumentación (por todos véase Atienza 2006), que se han venido estudiando desde 1996 primero en la Academia de la Magistratura y después en diversos programas de postgrado y recientemente de pregrado en el Perú, se han dado la mano con estudios en materia constitucional que pueden agruparse en la corriente neoconstitucionalista, corriente en que se retoma la relevancia o fuerza gravitacional de los principios generales del derecho en el razonamiento jurídico y, reconociendo las tesis de la indeterminación del lenguaje del legislador, se otorga una gran importancia a la necesidad de justificar racionalmente la interpretación del derecho positivo. En este marco del renacimiento de las razones, se reconoce la discrecionalidad con la que cuentan los jueces al momento de aplicar un texto normativo abierto (indeterminado) y la importancia de las razones que justifican cada decisión adoptada por ellos y ellas, a la luz de una nueva centralidad hallada en la Constitución.

Este renovado ambiente intelectual encuentra en el Perú un nuevo desarrollo normativo en el terreno del precedente vinculante en materia constitucional. Ya la ley orgánica del Tribunal Constitucional, como el nuevo Código Procesal Constitucional y una copiosa jurisprudencia asentada por este tribunal, se ha venido insistiendo en la fuerza vinculante y la auténtica naturaleza de fuente del derecho nacional de las interpretaciones constitucionalmente vinculantes y los precedentes vinculantes decididos como tales por el máximo intérprete de la Constitución.

Sin embargo, podemos decir que para nadie pasa desapercibido que hoy en el Perú se habla de precedente vinculante en materia constitucional y en materia administrativa también. Y ello curiosamente por imperio de la ley positiva antes que la propia creación jurisprudencial. Tanto la ley orgánica del Tribunal Constitucional, por su lado, como la nueva ley de procedimiento administrativo general, así como las normas que regulan el funcionamiento de los tribunales administrativos de INDECOPI, Registros Públicos, las oficinas reguladoras como Osinerg, entre otras, el Tribunal Fiscal y otros, reconocen la vinculatoriedad de los precedentes que abrazan.

En este marco, pues, aunque la jurisprudencia en el Perú sigue siendo mayoritariamente ilustrativa, e incluso la llamada a ser vinculante, como la evacuada por la Corte Suprema en el ámbito de la casación, aún se encuentra pendiente pues la Corte Suprema no ha impulsado la celebración de plenos casatorios, podemos afirmar la existencia de “islas de vinculatoriedad” en las áreas del derecho antes señaladas.

Todo lo anterior sirve para ir decantando una noción de precedente judicial, en la cual podamos afirmar que es precedente una decisión tomada en un caso, que vincula al tribunal que la tomó, y a los tribunales inferiores, de tal forma que ante futuros casos similares debe seguirse la misma decisión a partir del mismo criterio básico.

Es necesario reparar en que lo que realmente vincula no es la decisión específica para el caso concreto, por ejemplo que Pedro debe pagar a Juan 1 000 soles por concepto de reparación civil en un caso de daños, sino el criterio que sirvió de base para tomar la decisión, por ejemplo que los dueños de perros bravos, al ser éstos bienes riesgosos o peligrosos bajo los cánones de la legislación civil, deben pagar siempre y sin excusa alguna, por los daños que causen dichos animales, con independencia de la diligencia o intención que hayan tenido en relación a la producción de los daños.

Lo trascendente de un caso al otro es el criterio, la razón básica que anima la decisión, no la decisión que afecta el caso concreto.

Ahora pasamos a citar ampliamente, dada su ilustración, parte del razonamiento que hizo el Tribunal Constitucional al amparar el 14 de noviembre de 2005, en el caso N° 3741-2004-AA2 la demanda de amparo planteada por Ramón SALAZAR YARLENQUE contra la Municipalidad de Surquillo reclamando que ésta, al cobrar un derecho para la admisión de un recurso impugnatorio, violaba su derecho de petición y su derecho de defensa en el marco del debido proceso. La cita es relevante por dos razones: la primera es que fijó como precedentes vinculantes sustanciales que la administración tiene la facultad de realizar control difuso de la constitucionalidad de las normas (cuestión que antes era reservada solamente a la competencia de los jueces de la república) y que las municipalidades no pueden cobrar derechos para admitir la presentación de recursos impugnatorios de los administrados.

Por otro lado, la cita es relevante porque detalla lujosamente el concepto, características y circunstancias en las cuales un precedente vinculante en materia constitucional puede tomar lugar. Veamos:

Necesidad de establecer el presente caso como precedente

En tal sentido, y desarrollando los supuestos establecidos en la sentencia 0024-2003-AI/TC, este Colegiado considera que constituyen supuestos para la emisión de un precedente vinculante los siguientes:

a) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpretación de los derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia constitucional.

b) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, de que los operadores jurisdiccionales o administrativos, vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma.

c) Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición normativa que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicación, a futuros supuestos, de parte o del total de la disposición o de determinados sentidos interpretativos derivados del mismo; o puede también establecer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles con la Constitución.

d) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.

La distinción entre jurisprudencia y precedente

La incorporación del precedente constitucional vinculante, en los términos en que precisa el Código Procesal Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, N.º 28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo.

Por otro lado, con objeto de conferir mayor predecibilidad a la justicia constitucional, el legislador del Código Procesal Constitucional también ha introducido la técnica del precedente, en su artículo VII del título preliminar, al establecer que “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la Sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (…)”. De este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto.

2. LA NECESARIA DISTINCIÓN ENTRE PRECEDENTE JUDICIAL Y PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

Para que una decisión de este Colegiado, planteada en forma de precedente vinculante pueda convertirse en una herramienta útil en la expansión de los efectos de una sentencia que, en principio, debiera tener solo efectos inter partes, resulta necesario establecer la distinción entre los efectos del precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional, y lo que son los efectos del precedente judicial en los sistemas del Common Law.

Es conocido que el precedente judicial en el sistema del Common Law se ha desarrollado como precedente vinculante en sentido vertical; es decir, aplicable desde la Corte Suprema (para el caso norteamericano) hacia las cortes y juzgados inferiores de todo el sistema judicial. O sea, el efecto vinculante se establece aquí básicamente respecto de los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para que éste logre sus efectos, deberá acudir ante un juez, quien deberá aplicarlo en un caso concreto.

El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos más generales. La forma como se ha consolidado la tradición de los tribunales constitucionales en el sistema del derecho continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los poderes públicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes públicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así, la propia Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podría resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia jurisdiccional.

La necesidad de motivar las decisiones judiciales

Hasta ahora nos venimos refiriendo centralmente al valor del precedente vinculante en materia constitucional. Y es que por la fuerza de su legislación orgánica se le da ese poder vinculante, horizontal (esto es que las decisiones del TC vinculan al propio órgano, salvo casos de overruling) y sin duda vertical (obligatoriedad para los jueces de la república, funcionarios públicos y ciudadanos), no existiendo posibilidad alguna de desvinculación.

Ello es perfectamente razonable si se aprecia la posición institucional y la función esencial del Tribunal, ser el máximo intérprete de la Constitución. Si este es su rol y misión, entonces los demás tomadores de decisión en el terreno legal (jueces, funcionarios y privados), cuando apliquen la Constitución, quedan sujetos a lo decidido por su máximo intérprete.

Sin embargo no está regulada esta vinculatoriedad en sentido fuerte respecto a las posiciones asumidas por la Corte Suprema. Como veremos más adelante, la legislación orgánica judicial (en especial el artículo 22) prevé que las decisiones fijadas como doctrina jurisprudencial sea obligatorio cumplimiento por las salas de la Corte Suprema y demás instancias judiciales, salvo que los jueces decidan apartarse, situación en la cual deben expresar los motivos de tal apartamiento. Conclusión: la Corte Suprema no vincula en sentido fuerte las decisiones tomadas por los tribunales y jueces inferiores. Hablaremos entonces de una vinculatoriedad, en el campo jurisdiccional de la justicia ordinaria, en sentido débil.

Un mecanismo que a criterio de muchos sería auténticamente vinculante (Herrera Vásquez, 2006, 553; Rodríguez Santander, 2007, 16) sería la celebración de plenos casatorios, estipulados en el artículo 400 del Código Procesal Civil. Sin embargo, celebrados los plenos casatorios, la doctrina casatoria que se establezca en ellos podría concordarse con el artículo 22 orgánico, y así aplicarse una vía para la desvinculación. Es así como viene actuando la sala penal permanente de la Corte Suprema al decidir casos en ejecutorias supremas vinculantes, en las que reconoce la facultad de los jueces para desvincularse de tales precedentes en aplicación del artículo 22 orgánico.

Hecha la aclaración, no cabe duda que resaltar la importancia de los precedentes judiciales, débiles o fuertes, nos remite inmediatamente a los criterios que sirven de base para estatuirlos. Y dichos criterios no son más que las razones fundamentales que llevan a los jueces ordinarios o constitucionales a tomar partido por tal o cuál decisión. Por tanto, relievar la importancia del precedente supone necesariamente defender la importancia de la motivación de las decisiones judiciales. La buena argumentación jurídica es la condición necesaria para establecer precedentes judiciales. Y los precedentes judiciales suponen una aplicación razonada del derecho positivo vigente a los casos concretos. Mientras haya mejor argumentación habrá mejores precedentes. Mientras ellos florezcan tendremos mayores garantías que las decisiones judiciales son predecibles y que así se honra el principio de seguridad jurídica que inspira todo ordenamiento contemporáneo.

Más y mejores razones jurídicas enriquecen el acervo o el conjunto de herramientas con las que los tomadores de decisión se premunen para hacer una aplicación más racional y razonable del derecho. Varios autores nos ha recordado que el valor agregado que ofrecen los jueces en el medio institucional de cada país es su jurisprudencia, entendida como aplicación razonada del sistema legal, como conjunto de buenas razones para la toma de decisiones prácticas.

Como ya hemos mencionado, comparando las tradiciones del common law en el mundo anglosajón y del civil law en el derecho europeo continental que llegó a determinar el sistema de fuentes del derecho en América Latina, suele afirmarse que el valor del precedente adquiere plena vigencia en la primera y que carece de fuerza vinculante en la segunda.

En realidad esta es una visión simplista en esta perspectiva comparativa. Razones que plantea Carlos Bernal Pulido (2005: 200) para acercar ambas perspectivas son:

a. La búsqueda de coherencia. Si se ha decidido en el pasado un caso de determinada manera de acuerdo con el derecho, es coherente que hoy sea obligatorio decidir del mismo modo un caso idéntico o similar.

b. El respeto al principio y derecho a la igualdad. El derecho debe tratar del mismo modo, con las mismas soluciones, a los sujetos implicados en casos idénticos o similares, anteriores, presentes o futuros. Esta es, asimismo, una exigencia del principio de universalidad.

c. La garantía de la estabilidad del sistema jurídico. La estabilidad de todo sistema jurídico exige la permanencia en el tiempo de las reglas jurídicas relativas a la aplicación del derecho de los casos concretos y ello, a su vez, exige la uniformidad de dicha aplicación, La estabilidad es a su vez un presupuesto de la seguridad jurídica y del respeto del principio de la confianza legítima.

d. La preocupación de reducir el ámbito de discrecionalidad de los jueces de inferior jerarquía en la administración de justicia. Resulta paradójico que, para oponerse a la atribución de fuerza vinculante a la jurisprudencia, se afirme que de este modo se aumenta la discrecionalidad judicial. En realidad es todo lo contrario: cuanto más vinculado esté el juez inferior a las reglas de la jurisprudencia establecidas por los jueces de máxima jerarquía en el sistema, menor será el ámbito de discrecionalidad del que puedan gozar. Como es evidente, esta estrategia sacrifica la libertad creativa del juez inferior, pero redunda en beneficio de la coherencia del sistema.

Sin embargo, en nuestro medio la idea según la cual el precedentes establecido por el Tribunal Constitucional como vinculante para todos los jueces de la república y demás funcionarios públicos y personas individuales es comúnmente resistida por los jueces.

Podemos atestiguar luego de haber conducido más de 100 seminarios con la asistencia de jueces y fiscales en todos los distritos judiciales del país3 que las corrientes que postulan la interpretación vinculante efectuada por el Tribunal Constitucional no eran seguidas mayoritariamente por el jueces peruanos en la última década, a pesar de la posición constitucional del antiguo Tribunal de Garantías Constitucionales ya recogida en la Carta Constitucional de 1979.

Es recién con la incorporación del nuevo Código Procesal Constitucional en mayo del año 2004 que este debate se ha reanimado, más por resistencia judicial que como una cuestión que haya merecido producción académica, como lo señalara recientemente Pedro Grandez (2007: 83). La oposición de la judicatura respecto a la vinculatoriedad de las decisiones con carácter jurisprudencial emitidas por el TC radica, centralmente, en el siguiente argumento retórico: ¿por qué 7 señores integrantes del TC le van a decir cuál es la única forma válida de interpretar la Constitución a 1 500 jueces que cuentan, cada uno con independencia judicial para cumplir su función? Esto es: se opone la independencia judicial como excepción para desvincularse de lo establecido por el TC.

Esta resistencia no sólo es de jueces y fiscales de primera o segunda instancia. Representa también la posición, lo que es bastante más grave, de la Corte Suprema. El 4 de abril de 2006 mediante resolución 021-2006-J-OCMA/PJ publicada en el diario oficial El Peruano, la Oficina de Control de la Magistratura dispuso que quien contraviniese los precedentes emitidos por el TC sería sujeto a proceso disciplinario. Empleó los siguientes términos:

…que todos los órganos jurisdiccionales de la República, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional de sus sentencias dictadas en los expedientes (…), así como en otras materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijados o por fijarse.

La reacción del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial fue publicar un comunicado en todos los medios de opinión pública, al día siguiente, con el siguiente tenor:

Primero: Con arreglo a los artículos 138 y 139-1 de la Constitución y el artículo 1 de la LOPJ, la potestad de administrar justicia se ejerce en exclusividad por el Poder Judicial a través de los órganos jerárquicos conforme a la Constitución y a las leyes.

Segundo: Los magistrados judiciales sólo están sometidos a la Constitución y a la Ley, y el Estado les garantiza su independencia jurisdiccional, consagrada en el inciso 1 del artículo 146 de la Carta Fundamental y el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta posición refleja claramente que el órgano máximo de gobierno del Poder Judicial, hace escasos 18 meses, no reconocía en la jurisprudencia vinculante del TC una fuente del derecho peruano. Entendía (y muchos siguen entendiendo) que los jueces se deben a la Constitución y a la ley, y que su independencia genera que no se deban a ninguna otra fuente del derecho. Pues bien, repasemos entonces lo que la Constitución reconoce como fuentes del derecho peruano.

El artículo 138 de la Carta Constitucional de 1993 establece la jerarquía de fuentes legislativas: la Constitución por encima de la legislación y ésta por encima de las normas de inferior jerarquía. ¿Qué sucede ante el vacío o defecto de la ley ante un caso concreto? El artículo 139-8 establece que deben aplicarse principios generales del derecho y derecho consuetudinario. Como todo sabemos, si existe una desinteligencia entre lo normado por una ley que atenta contra el contenido material o formal de la Constitución, se encuentran habilitadas las acciones constitucionales para reintegrar la autoridad de la Constitución por encima de la ley y los reglamentos.

La Carta también reconoce como fuente delegada la manifestación de voluntad. Lo hace al reconocer en el artículo 2-24-a que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Asimismo lo hace al reconocer la libertad de contratación y libertad contractual. El llamado principio de autonomía de la voluntad se encuentra intensamente presente en la carta constitucional.

La Carta igualmente reconoce como una fuente válida del sistema jurídico peruano la costumbre jurídica de las comunidades campesinas y nativas. En el artículo 149 reconoce la autoridad de dichas comunidades para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial en que se asientan, aplicando derecho consuetudinario siempre que no violen derechos fundamentales reconocidos por la propia Constitución. En los últimos años se ha producido un avance creciente de los estudios en antropología jurídica que describen estos procedimientos de toma de decisión en el ámbito de comunidades campesinas. Los casos más dramáticos son aquéllos en que, precisamente, la cosmovisión de dichas comunidades ingresa en contradicción con el contenido esencial de los derechos fundamentales, donde estos últimos terminan imponiéndose por mandato constitucional.

Solo por mencionar un caso ilustrativo podemos referirnos a la antigua práctica ancestral seguida en muchas comunidades campesinas según la cual para disciplinar a los niños pequeños en el control de esfínteres, cada vez que realizan deposiciones en lugar impropios los padres les obligan a sentarse en ladrillos calientes. Muchas veces como producto de tal práctica los menores han resultados con quemaduras graves, las que son entendidas como lesiones al cuerpo y atentados contra la salud de acuerdo a nuestro Código Penal. Si bien tal práctica no tiene como finalidad lesionar el derecho básico a la integridad física de los menores, termina efectivamente haciéndolo.

Retomando nuestra revisión panorámica de la Carta ¿Hay referencias explícitas a la jurisprudencia como fuente del derecho en la Carta Constitucional? No. Sin embargo, el artículo 201 establece que el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. La forma en que el Tribunal decide las demandas que conoce es mediante resoluciones, estimatorias o no. El artículo 1° de la ley orgánica del TC promulgada en julio el año 2004, dada por el Parlamento y de la cual se presume su plena constitucionalidad, establece, desarrollando la Carta, que el TC es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. La primera disposición final sostiene que los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y os reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación del TC en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.

Esta posición abraza claramente la doctrina del stare decisis que explicaremos más adelante. Si cabe alguna duda al respecto, el Código Procesal Constitucional vigente desde mayo del año 2004, ya mencionado antes, establece en el artículo VI lo mismo que lo señalado en el párrafo anterior, los jueces deben interpretar de acuerdo a lo establecido por el TC. Y no sólo ello, son que de acuerdo a lo estipulado en el artículo VII del mismo código, el TC puede emitir precedentes vinculantes anunciando en qué extremo tienen efecto normativo.

Cuando el sistema jurídico peruano regula los efectos normativos de un sistema constitucional de precedentes vinculantes, sin otorgar facultades a los jueces o tribunales jurisdiccionales (como opera efectivamente a favor de la desvinculación orgánica de los jueces respecto a las ejecutorias de la Corte Suprema) para desvincularse de dichos precedentes, nos encontramos sin duda alguna frente a una fuente del derecho nacional.

¿Qué potencia en contra de este razonamiento tiene afirmar el principio de independencia judicial? Pues la independencia debe ser ejercida en un marco, dentro de lo dispuesto por la Constitución y la ley. La Constitución le asigna el rol de controlador de ella misma al TC. La ley orgánica del TC y el Código Procesal Constitucional le asignan la función de máximo intérprete por un lado, y atribuye a sus precedentes efectos normativos, por el otro. En consecuencia, en el ejercicio constitucional de la independencia de los jueces, ellos deben respetar los efectos normativos de los precedentes constitucionales.

Desconocer tales efectos supondría violar la Constitución y la ley y no supondría un desarrollo válido desde el punto de vista orgánico y constitucional de la independencia con la que los jueces cuentan para realizar su eminente labor. Como concluye acertadamente Pedro Grandez (2007: 89) estimar que el uso de los precedentes constituye una excepción al principio de independencia, en la medida en que tal independencia no puede construirse al margen del orden constitucional, supondría dejar fuera del razonamiento judicial las precisiones más autorizadas sobre la norma fundamental del Estado.

En los linderos de la independencia judicial reposa el sometimiento de la judicatura al ordenamiento jurídico vigente. En palabras de De Asís (1995: 245):

El Poder Judicial forma parte de los poderes públicos, por lo que está sujeto a las obligaciones generales que en el Ordenamiento presiden su actuación. Además de éstas señalábamos dos que específicamente incidían en la actividad del Poder Judicial y que derivaban del principio del sometimiento al Derecho y del de independencia, ambas están estrechamente relacionadas. La independencia no incide ni matiza el sometimiento del Poder Judicial al derecho, sino todo lo contrario. Implica la ausencia de coerción ajena a lo jurídico. (Énfasis nuestro).

Sin embargo este razonamiento positivo no es el único posible. Como nos recuerda Pedro Grandez (2007, 86) en una acertada síntesis del estado actual de la teoría legal, hace ya buen tiempo los teóricos han distinguido lo que es disposición normativa de lo que es una norma jurídica. Ya desde 1930, Hans Kelsen (teoría pura del derecho?), por citar a un representante ilustrísimo del positivismo jurídico, reconoció que los jueces no pueden hacer teoría pura del derecho. No pueden porque la teoría debe estar libre de valoraciones subjetivas, de consideraciones morales, en fin, de cualquier elemento propio de la voluntad humana subjetiva. Kelsen advierte que el juez, al momento de tomar decisiones, lo hace implicando su propia voluntad (y sus deseos) razón por la cual está negado para la construcción de una teoría pura. Y el juez puede tomar decisiones porque, según el mismo autor, la norma ofrece un “marco de posibilidades” en el cuál un juez elige una entre varias.

Ahí radica la distinción entre disposición normativa (texto que recoge usualmente varias posibilidades normativas, dependiendo de la interpretación que se elija) y norma específica que gobierna el caso, resultado de un trabajo de interpretación, enunciado interpretado. Si efectivamente aplicar la disposición (el texto de la norma) supone interpretarlo (escoger un sentido entre varios posibles) entonces el aplicador es intérprete, y el intérprete “pone de sí” al momento de aplicar la norma.

Todo ello se condice con las enseñanzas de H.L.A. Hart (el concepto de derecho?) quien al referirse a la textura del derecho sostiene que es abierta, porque es indeterminada. El legislador en el sistema del derecho continental del que somos tributarios, emplea categorías lingüísticas generales y abstractas en su intento por dar efectos normativos igualmente generalísimos al acto legislativo. En este intento deja zonas abiertamente indeterminadas, las mismas que deben, en casos concretos, ser aplicadas por los jueces. Si los jueces hacen esta tarea, y llenan de sentido la indeterminación, o determinan la disposición en un sentido u otro, entonces son co-legisladores del caso concreto, acompañando a perfeccionar el acto legislativo ante los hechos que le son puestos a su consideración.

En este mismo sentido, De Asís (1995: 236) citando a Peces Barba insiste en que los fallos judiciales, siendo normas individuales que afectan casos concretos, tienen una dimensión más general. Se trata de casos en que los tribunales que hacen control de legalidad o de constitucionalidad no sólo realizan una producción general negativa, sino una producción general positiva. Peces Barba citado por Asís sostiene que:

Esa función supone el ejercicio de una actividad de legislación negativa por un lado, y por otro, a través de la interpretación, que tiene carácter exclusivo y vinculante, de la Constitución y de la prolongación de la textura abierta del Ordenamiento, el ejercicio de una actividad de creación de normas generales.

Si esta actividad es realizada conscientemente, y si es dirigida con buenas razones atendibles en el marco de un sistema jurídico democrático, tales razones pueden trasuntar los límites del caso concreto para proyectarse con vocación más general a casos similares. Si el intérprete así lo estima y lo decide, estaremos ante precedentes vinculantes no sólo porque el tomador de decisión esté orgánicamente facultado para ello, sino porque hay mejores razones para hacer interpretaciones de carácter más general que se proyecten en el sistema jurídico, respalden la igualdad en la aplicación del derecho y de esta maneranse gane niveles más elevados de seguridad jurídica.

Ratio decidendi, obiter dicta, decisum.

En el sonadísimo caso competencial resuelto en febrero de 2007 por el Tribunal Constitucional (Exp.006-2006-PC/TC), en el que el Poder Ejecutivo demandó al Poder Judicial por afectar sus competencias regulatorias vinculadas a os casinos de juego porque el Poder Judicial viene declarando inaplicables normas que regulan dicha actividad, que en su momento fueron declaradas constitucionales por el Tribunal Constitucional, este órgano se ha pronunciado sobre el ya clásico debate entre fuerza vinculante del precedente e independencia judicial y, además, ha recordado cuáles son los elementos integrantes del precedente, a saber: ratio decidendi, obiter dicta y decisum.

39. Debe puntualizarse, asimismo, que las sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa juzgada y vinculan a todos los poderes públicos. La afirmación de que la sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carácter de cosa juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes públicos, se deriva del carácter general que produce los efectos derogatorios de su sentencia. Ello se refrenda con la Constitución (artículo 204°), que señala que «la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación dicha norma queda sin efecto». y con el artículo 82º del Código Procesal Constitucional, que dispone que “Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) vinculan a todos los poderes públicos”.

Esto quiere decir que el carácter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional genera consecuencias que van más allá de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que su observancia es no sólo para las partes del proceso, sino también para los poderes y órganos constitucionales y para los casos futuros similares, debido a lo dispuesto en el fallo de la sentencia y también a sus fundamentos y consideraciones -ratio decidendi-. Ya en sentencia anterior, el Tribunal ha señalado que las sentencias no sólo comprenden el fallo (o parte dispositiva), sino que lo más trascendente en un Tribunal que suele identificarse como “supremo intérprete de la Constitución” (art. 1.º de la LOTC), son precisamente las “interpretaciones” que se ubican en la parte de la justificación del fallo. Como se ha observado, dentro de la motivación hay que ubicar la denominada ratio decidendi -o “hilo lógico” del razonamiento de los jueces- , que comprende en los sistemas del common law tanto el principio de derecho como el hecho relevante considerado por el Juez (holding), como también las denominadas obiter dicta o razones subsidiarias. Son las razones decisivas para el caso las que vinculan, mas no las consideraciones tangenciales o de aggiornamento (obiter dicta).

Es necesario precisar, por ello, que las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no sólo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino también respecto a los argumentos -ratio decidendi- que constituyen su fundamentación[1][20]. Y es que, a diferencia de los obiter dicta -que pueden ser considerados como criterios auxiliares o complementarios-, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmación o concreción de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculación con el decisum, adquiere también, al igual que éste, fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestim].

…

Como consecuencia lógica de ello, los tribunales y jueces ordinarios no pueden contradecir ni desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, bajo riesgo de vulnerar no sólo los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, sino también el principio de unidad, inherente a todo ordenamiento jurídico. Aún más, si así fuera se habría producido un efecto funesto: la subversión del ordenamiento constitucional en su totalidad, por la introducción de elementos de anarquía en las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.

Es importante enfatizar que, frente a la fuerza vinculante de las sentencias dictadas dentro del control abstracto de las normas, los jueces ordinarios no pueden recurrir a la autonomía (artículo 138° de la Constitución) y a la independencia (artículo 139°, inciso 2) que la Constitución les reconoce para desenlazarse de ella. Porque si bien es verdad que la Constitución reconoce al Poder Judicial autonomía e independencia, esto no significa que le haya conferido condición de autarquía. Autonomía no es autarquía. Y es que, en un Estado Constitucional Democrático, los poderes constituidos no están por encima de la Constitución, sino que están sometidos a ella.

La doctrina del Stare Decisis.

Para Aguiló (2000, p.113) citando a Chamberlain la doctrina del stare decisis o también llamada del precedente puede definirse así:

Una decisión de un tribunal o de un juez, tomada después de un razonamiento sobre una cuestión de derecho planteada en un caso, y necesaria para el establecimiento del mismo, es una autoridad, o precedente obligatorio, para el mismo tribunal y para otros tribunales de igual o inferior rango, en subsiguientes casos en que se plantee otra vez la misma cuestión…

Rodríguez Santander (2007, 42) nos recuerda que el marco de la evolución histórica del derecho inglés durante el siglo XIX, se impuso el positivismo jurídico jurisprudencial, que defendía la tesis de la creación del common law a través de las decisiones de los jueces, por lo que fallar en contra de tales criterios suponía violar flagrantemente el derecho.

Para el mismo autor, la doctrina del precedente vinculante y a afirmación del principio stare diecisis et non quieta movere5, consideraba

…que los jueces tenían una absoluta vinculación a los precedentes judiciales que habían alcanzado calidad de reglas uniformes en el pasado, por lo que ya no debían participar en su modificación, sino tal sólo en su observancia, La derogación del Derecho vigente debía ser exclusiva competencia del Parlamento.

Como lo señala Rodríguez Santander (2007: 51) la aplicación de esta doctrina en la segunda parte del S. XX hasta la actualidad en los Estados Unidos de América ha sido jerarquizada pero flexible. El Supremo Tribunal vincula con sus decisiones a los demás instancias interpretando la Constitución del estado, pero se muestra receptiva a los cambios sociales para flexibilizar o reemplazar una regla desfasada.

Para Néstor Pedro Sagues (2006, 138) la explicación contemporánea de cómo funciona esta doctrina en los Estados Unidos de América es la siguiente:

Este sistema del régimen anglosajón del common law puede traducirse como “respetar lo decidido y no cuestionar puntos ya resueltos”. Sin téticamente se le conoce como “sistema del precedente”. Tal doctrina constituye el basamento histórico de la actual fuerza vinculante de los fallos de la Corte Suprema norteamericana.

La doctrina, conviene advertirlo, se aplica a todo el sistema judicial. Parte del supuesto de que una sentencia cumple dos papeles: resolver una litis concreta, y además repercitir en los casos futuros que atiendan problemas análogos. En definitiva "proveer a la sociedad de reglas jurídicas”.

a) Fundamentos. Para abonar esa argumentación, se esgrimen cuatro razones: igualdad (de proyectarse el precedente, los litigantes tendrán el mismo trato por los tribunales), previsibilidad (la gente sabe a qué atenerse en el futuro), economía (si le aplican los criterios sentados en los casos previos, se ganará en tiempo y energía para resolverlos) y respeto (al acierto y sabiduría de los jueces anteriores). Se trata, fundamentalmente, de una solución pragmática.

b) Variables. No todo lo dicho en una sentencia tiene el mismo vigor vinculante, ni todas las sentencias valen lo mismo. Con referencia a la aplicación del stare decisis, el autor que citamos explica que “es más arte que ciencia”. En tal sentido, cabe mencionar primero la que llama jurisprudencia persuasiva, no necesariamente vinculante, que es la proveniente de tribunales de otras jurisdicciones o de un nivel igual al que debe decidir un proceso, y la que tiene divergencias (jurisprudencia contradictoria en este caso, se habla de “regla mayoritaria” o “minoritaria”). La jurisprudencia imperativa, que sí es vinculante, es la que emana de un tribunal superior al que conoce el caso, o a la de éste mismo.

Pero dentro de las sentencias de este último tipo, cabe a su turno diferenciar el holding, o ratio decidendi (esta última expresión s usual en Inglaterra, que es lo necesariamente sostenido por un tribunal para dirimir el litigio, del obiter, u obiter dictum, que es lo indispensable en ese fin. Normalmente el obiter dictum no es jurisprudencia imperativa, aunque pueda tener algunas veces especial respeto, en función de localidad jurídica del juez que lo expuso.

La distinción entre el holding y el dictum fue explicada por el mismo John Marshall dieciocho años después de Marbyry vs. Madison, en Cohens vs. Virginia. Tiene pues rancio abolengo. Sin embargo no siempre es sencillo deslindar nítidamente, en el cuerpo de una sentencia, esas dos partes. Y siempre es posible una interpretación manipulativa del texto en cuestión.

Por lo demás, cabe diferenciar un stare decisis “vertical” (doctrina sentada por un tribunal superior, sobre sus inferiores), del stare decisis “horizontal” o vinculación de un tribunal con sus propios precedentes, fundado esto en los principios de autocongruencia y consistencia.

c) Vías de evasión. En el mundo jurídico norteamericano, un rechazo frontal a la doctrina del precedente o del stare decisis es hoy prácticamente impensable. Históricamente, no obstante, ha tenido algunas veces sus cuestionamientos…

…lo cierto es que en determinadas ocasiones es factible ampliar o restringir el radio de cobertura de un precedente, por ejemplo considerando que los hechos del caso número dos son muy distintos a los del caso número uno; o que la doctrina sentada en el caso número uno es francamente arcaica, por modificación del contexto de vida; o incluso que daría, aplicada al caso número dos, una solución decididamente injusta. Otro medio de evasión (por parte del tribunal número dos) es “achicar” el espacio del holding del caso número uno, ampliando en cambio el de su dictum, que –cabe recordarlo- no es imperativo, sino persuasivo.

En el fondo, existen aquí dos doctrinas del precedente: la minimalista, cuando postula que dicho precedente sea establecido en forma concreta y profundamente condicionado por los hechos (material fáctico) del caso, y la maximalista, que intenta que el precedente establezca reglas generales y abstractas comprensivas de una serie amplia de situaciones. Naturalmente, la posición minimalista permite a un tribunal moderar bastante el rigor del precedente, mientras que la maximalista lo acentúa. Sin embargo, aún esta última autoriza a practicar “distinciones” (Schauer), por ejemplo ante supuestos de extrema injusticia, que significan excepciones a la regla de la obediencia del precedente. Tal confrontación existe incluso en el seno de la Corte Suprema Federal.