CONSULTA PREVIA

La consulta previa fue inicialmente normada en el Convenio 169 de la OIT en 1989, el que a su vez fue aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa 26253, incorporándola a la legislación nacional cuatro años después.

Mediante la consulta previa, los gobiernos deben desarrollar, con la participación de los pueblos interesados (indígenas y tribales, especialmente), una acción coordinada y sistémica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. Para ello deben consultarles “las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

Esta normativa tiene especial significación en cuanto alude a la propiedad de los recursos del subsuelo que corresponden a la Nación. Dispone que la consulta previa se extiende a consultar a los pueblos antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.

Mediante la Ley Nº 29785, emitida en setiembre del 2011, se desarrollan las disposiciones contenidas en el Convenio 169 de la OIT, respecto a los pueblos indígenas u originarios, especificando que la consulta previa tiene por finalidad alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y las comunidades interesadas respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente, por medio de un diálogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado.

En caso de arribar a un acuerdo como producto de la consulta previa, la ley determina qué es de carácter obligatorio para ambas partes.

Sin embargo, en caso de falta de acuerdo, “la decisión final sobre la aprobación de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente”. Es decir, en caso de que no haya acuerdo, el Estado decide y santa palabra. Eso sí, tomando acción para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo, tal como lo corrobora el reglamento (DS 001-2012-MC).

Tiene lógica que de llegarse a un acuerdo en la consulta previa, este sea vinculante u obligatorio, pero la falta de acuerdo no puede impedir al Estado, como soberano, tomar la decisión que crea por conveniente, teniendo como norte el interés de todo el país y no solamente el de las comunidades indígenas u originarias. Esto como consecuencia de que el artículo 66 de la Constitución peruana define que los recursos naturales, renovables y no renovables son patrimonio de la Nación, facultando al Estado a otorgar concesiones para su utilización. La falta de acuerdo en el proceso de consulta previa no debe paralizar al Estado para la toma de decisión e imponerla con arreglo a la Constitución y la ley.