LA PRUEBA PROHIBIDA DESDE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

“Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”.

(Art. VII del Titulo Preliminar del Código Procesal Penal)

I.- Introducción

La reconstrucción de la verdad histórica, o simplemente la búsqueda de la verdad, no es ya concebida como un valor absoluto dentro del proceso penal, sino que frente a ella, se erigen determinadas barreras que el Estado no puede franquear. Nos referimos a los derechos fundamentales y las garantías procesales. Estos frenos se convierten en el límite a la actuación del Estado dentro del Proceso Penal. Cualquier actuación fuera de los límites impuestos se convierten en ilegales, y cualquier medio de prueba que se recabe en el proceso, violando dichos límites se convierte en prueba ilegitima o prueba prohibida.

La verdad real, material o histórica que se trata de descubrir en el proceso penal, no puede conseguirse a cualquier precio, sino sólo al precio legítimo de lo que es viable y hacedero, de acuerdo con los altos principios que gobiernan al Estado de Derecho.

El proceso penal, ha de estar rodeado de garantías tan firmes y consistentes que hagan imposible el error en contra del reo, evitándose de esta manera sustentar la condena en base a un universo de pruebas ilegalmente obtenidas. Como ha señalado el Tribunal Constitucional [1] el problema del proceso penal no consiste en sólo conocer la verdad material, sino que ésta debe ser obtenida con  respeto de un procedimiento legítimo compatible con los principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales. De allí que sólo cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabrá afirmar que dicha verdad es jurídicamente valida.

II.- La Prueba

El proceso penal, como marco que permite dilucidar la aplicación del ius puniendi y el camino para llegar a la verdad acerca de los hechos imputados, se construye en base a pruebas.

La prueba en sentido general, se puede definir como el camino que proporciona al juez el convencimiento de la existencia de un hecho (GÓMEZ COLOMER: 1985, p. 128). En sentido restringido la prueba penal es el medio o elemento que proporciona al Juez el convencimiento sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del autor (FLORIAN: 1968, p. 49).

Empero las pruebas que conducen a la verdad no pueden obtenerse a cualquier costo, ellas tienen como limite –como ya se dijo- los derechos fundamentales, las garantías procesales y normas procesales, pues aún, a los grandes delincuentes les alcanza las delicadezas que proporciona todo Estado de Derecho.

2.1.- Prueba Ilícita

En doctrina no existe unanimidad de lo que se debe entender por prueba ilícita. Existen concepciones amplias y restringidas.

a) Concepción Amplia.- Unos autores consideran que la prueba ilícita es aquella que atentan contra la dignidad de las personas, contra la dignidad humana (SILVA MELERO: 1963, p. 69). Así todo medio de prueba que se obtenga o se incorpore al proceso violando la dignidad humana, es ilícita, y consecuentemente, inadmisible. Otros autores señalan que es prueba ilícita aquella que está expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atenta contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la ley amparan (DEVIS ECHANDIA: 1981, p. 539). Hay autores que también sostienen que es prueba ilícita aquella que es contraria a una norma jurídica, ya sea procesal, sustantiva o constitucional (VESCOVI: 1970, N°. 2, p. 345). Finalmente, hay quienes sustentan que la prueba ilícita viola normas procesales sobre obtención y practica de la prueba.

En conclusión, los seguidores de esta concepción, consideran que la prueba ilícita es aquella que no sólo viola una norma procesal, sino también cualquier norma jurídica, incluso principios generales.

b) Concepción restringida.- Para la concepción restringida la prueba ilícita es aquella que viola únicamente derechos fundamentales en la obtención o incorporación de medios probatorios.

El Código Procesal Penal (2004), al señalar que no serán valorados los medios de prueba que han sido obtenidos e incorporados al proceso por un procedimiento constitucionalmente ilegítimo y las pruebas que han sido obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, ha optado por la concepción amplia.

c.- Nuestro concepto.- Desde nuestro punto de vista, nosotros consideramos a la prueba ilícita como aquella que se obtiene violando derechos y libertades fundamentales, garantías establecidas en las normas procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria.

Por derechos fundamentales no sólo entendemos aquellos que se encuentran consagrados en la Constitución Política sino también aquellos que se encuentran previstos en los tratados internacionales, incluso en las normas de ius cogens[3].

Asimismo, cuando se hace referencia a derechos fundamentales no solo son los previstos en el capitulo I del Titulo I de la Constitución de 1993 (arts. 1-3), sino a todos los derechos constitucionales que se encentran consagrados en la misma Carta Magna, por ejemplo: el derecho de defensa (art. 139.14).

Las garantías procesales hace referencia a los principios-garantías que rigen el proceso penal como son: la publicidad, oralidad, inmediación, contradicción etc. La incorporación de un elemento de prueba violando este principio constituye prueba ilícita.

Respecto a las normas que regulan la actividad probatoria, no se trata de cualquier norma procesal sino de aquellas que cumplen una función de garantía para el procesado. Es decir, si la norma vulnerada no es una garantía para el imputado o acusado, dicha prueba debe ser considerada como lícita; por el contrario, si la norma procesal cumple la función de garantía, entonces la prueba debe ser considerada ilícita. Por ejemplo, el reconocimiento del acusado que se realiza sin descripción previa y sin rueda de presos. La descripción previa y la rueda de presos son una garantía para determinar con certeza si el reconocido es la persona que cometió el delito o el grado de participación.

2.2.- Clases de prueba ilícita

Siguiendo a CAFFERATA NORES (1986: p.14), podemos clasificar las pruebas ilícitas, de un lado, las obtenidas de modo ilegal o irregular y, de otro, las incorporadas de forma irregular al proceso.

a) Obtención ilegal o irregular.- Son los elementos de prueba obtenidos antes del proceso.

a.1.- Se considera prueba prohibida cuando el elemento de prueba viola derechos fundamentales.- Tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial se ha establecido que la tutela de las garantías individuales constitucionalmente reconocidas exige que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la convicción del Fiscal o Juez. En este sentido por ejemplo, la prueba recogida infringiendo la garantía de la inviolabilidad del domicilio carece de valor probatoria, y corresponde dejar sin efecto la resolución dictada en contra del imputado si en ella se meritúan pruebas recogidas mediante un allanamiento o un secuestro ilegal (CAFFERATA NORES: 1994, p. 14).

En cuanto al derecho de violación de domicilio, en nuestra jurisprudencia se ha establecido que es ilícita la prueba obtenida mediante registro de domicilio e incautación de papeles privados sin orden del juez, violándose el art. 2º inc. 9) de la Constitución de 1993 (inviolabilidad de domicilio), más aún si la persona intervenida tiene la condición de abogada, y por lo tanto esta amparada por el secreto profesional. Exp. Nº 16-90-Lima (PAREDES: 1998, p. 44)[4].

En la Ejecutoria Suprema del 07 de Nov. 1988[5] se ha delineado que: “...las excepciones al derecho constitucional de inviolabilidad de domicilio lo constituyen a) Que se este cometiendo delito flagrante, b) Que haya peligro inminente de la perpetración de un delito; c) Que se presenten razones de sanidad, d) Que, se presenten motivaciones de grave riesgo. Por ello, si durante la secuela del proceso penal se ha llegado probar de manera categórica que el arma incautada al procesado se ha realizado violándose el artículo 2º inciso 8) de la Constitución Política vigente (inviolabilidad de domicilio); dicha incautación carece de mérito probatorio para emitir una sentencia condenatoria por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego” .

a.2.- Se considera prueba prohibida cuando se utiliza métodos ilegítimos para la obtención de la verdad.- Está prohibida toda forma de coacción directa, física o síquica, sobre las personas, que sea utilizada para forzar a proporcionar datos probatorios (GUARIGLIA: 1993, p, 18). La Corte Suprema ha sostenido que: «La presencia del Fiscal Provincial no garantiza los momentos anteriores a la manifestación policial del inculpado, en que se han podido ejercitar actos coaccionantes, más aún si no se contó con la presencia de un defensor, por lo que dicha manifestación no constituye prueba» (Exp. Nº 100-89, Lima)[6]. En otra Ejecutoria Suprema se estableció que: “La alegación de haberse autoinculpado por la tortura inflingida es creíble dado que la declaración fue realizada en una base contrasubversiva, donde aún la presencia del representante del Ministerio Público no es garantía suficiente para la seguridad del procesado” (Ejecutoria Nº 755-94 JUNIN 28/06/95)[7].

b) Incorporación Ilegal

b.1.- Pruebas prohibidas por ley.- Son las pruebas que se incorporan al proceso pese a estar expresamente prohibidas por ley, Así:

- El artículo 2º inciso 24) párrafo h) de nuestra Constitución establece que nadie puede ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a torturas o a tratos inhumanos o humillantes (...)[8]. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia». Esta norma constitucional no solo es válida intra-proceso sino, sobre todo, extra-proceso (investigación policial).

- El inciso 1) del artículo 165º del C.P.P (2004) prescribe «Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aún cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial. Todos ellos serán advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte». Cuando el testigo declara sin que previamente el juez le advierta que no está obligado, la declaración no podrá ser utilizada como medio de prueba por ser prueba ilícita. Así en una antigua Ejecutoria Suprema del 09 de Diciembre de 1939, se sostuvo que: “es nula la declaración prestada por la hermana de un acusado a quien no se le advertido del derecho que le asiste conforme a ley, para rehusar la declaración”.[9]

- El inciso 2 del artículo 265º del C.P.P. (2004) prescribe que «Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán, quienes según la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado». Si por decisión judicial el testigo es obligado a declarar en contra de su decisión, dicha declaración es nula, sin embargo, si decide declarar voluntariamente respecto al secreto, su declaración es válida, pero responderá por la divulgación del secreto que se le confió. En este sentido nuestra jurisprudencia ha establecido que: “en el caso materia de autos, se puede apreciar que la relación que han mantenido el testigo y procesado ha sido estrictamente de carácter laboral, por lo que no esta obligado a declarar este último, más aún si éste lo ha representado en los diversos juicios penales en donde ha actuado como abogado defensor” Exp. Nº 1380-91 (Gaceta Jurídica, T. 11, Lima 1992, p. 20-A).

- El Código Procesal (2004) prescribe que no se pueden utilizar preguntas indirectas, capciosas o sugestivas. Lo que se persigue con esta norma es no limitar la libertad y espontaneidad de la declaración del imputado o acusado (MIRANDA ESTRAMPES: 1999, p. 34).

- El inciso 2 del art. 166° del C.P.P. señala que «Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. Se insistirá, aun de oficio, en lograr la declaración de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podrá ser utilizado».

La testimonial por referencia no es válida si exista la posibilidad de declarar del testigo presencial o directo, salvo cuando se presenten supuesto de indisponibilidad, como muerte, grave enfermedad que el impida expresar su de voluntad, etc.

b.2.- Pruebas irregulares.- Son aquellas que se incorporan al proceso sin las formalidades previstas por la ley ordinaria. Por ejemplo, si se tratara de la declaración de un testigo, éste deberá prestar juramento. En caso de reconocimiento de personas se deberá describir previamente, así el imputado deberá ser presentado junto a otras personas que tengan similares características físicas. Sobre el particular en la sentencia 94-93-Lambayeque 09/12/93[10] se estableció que: “No tiene valor probatorio la diligencia de reconocimiento de la persona cuando junto al inculpado no se presentan a otras con similares características Físicas”.[11]

b.3.- Pruebas obtenidas o practicadas con violación de derechos fundamentales.- Son aquellos elementos de prueba que se incorporan al proceso violando derechos fundamentales que se encuentran consagrados en la Constitución Política, tratados internacionales o en normas de ius cogens.

Como señala MIRANDA ESTRAMPES (1999: p. 49), la vulneración de derechos fundamentales puede tener lugar no solo en el momento de la obtención de la fuente de prueba sino también en el momento de la incorporación y producción del proceso. Dentro de estas últimas se encuentran aquellas pruebas en cuya práctica no se han respetado las garantías constitucionales de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación y conectadas con el derecho fundamental de presunción de inocencia.

2.3.- Efectos de la prueba prohibida.

Sobre los efectos de la prueba ilícita existe dos posiciones.

a.- La primera posición sostiene que la prueba ilícitamente obtenida debe tener valor probatorio en el proceso penal, debiéndose sancionara únicamente al funcionario o servidor público que participó en su obtención o incorporación irregular. Esto se fundamenta en el hecho que el proceso tiene como finalidad encontrar la verdad histórica o material no importando el costo de la misma.

Consideramos que el fin no puede justificar la utilización de cualquier elemento de prueba para arribar va la verdad. El principio de libre apreciación de la prueba no se puede utilizar para valorar las pruebas ilícitas, antes de apreciar una prueba primero se debe analizar si esta es lícita y, después, valorarla.

b.- La segunda afirma que las pruebas obtenidas violando derechos fundamentales o procedimientos constitucionales carecen de validez y eficacia probatoria, puesto que la verdad no se puede encontrar a cualquier precio y menos violándose derechos esenciales. VIVES ANTÓN[12] señala que solo la verdad obtenida con el respeto a esas reglas básicas constituidas por los derechos fundamentales delimitan el camino a seguir para obtener conocimientos judicialmente válidos.

Nuestro Tribunal Constitucional[13], ha sostenido que la prueba es procesalmente inefectiva e inutilizable si en su obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal.

Por nuestra parte, precisamos que no tienen efectos probatorios los elementos de prueba obtenidos o incorporados al proceso violando derechos y libertades fundamentales, garantías establecidas en las normas procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria.

Estos efectos abarcan a aquellos elementos de prueba que han sido obtenidos legalmente, pero que se han basado en aquellos datos conseguidos por prueba ilegal o prohibida. En este mismo sentido el C.P.P. (2004) prescribe que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona o que no hayan sido incorporados por un procedimiento constitucionalmente legítimo. Así pues, el nuevo Código (2004) consagra la teoría de la exclusión de la prueba prohibida (prueba obtenida directamente) y la teoría del árbol envenenado (prueba obtenida indirectamente), las cuales se analizarán brevemente.

b.1.- La Teoría de la Exclusión

Es la teoría de las pruebas ilegales directamente obtenidas, tiene sus orígenes en la jurisprudencia de la Corte Federal de los Estados Unidos (illegally obtained evidence), en el caso de «Boyd vs. U.S» en 1866; caso «Weeks vs U.S» en 1914[14], y los casos «Rochin vs. California» en 1952 y «Elkins vs. U.S» en 1960. A partir de estos procesos se desarrolló a nivel de la doctrina procesal la Teoría de las Reglas de Exclusión.

Según esta teoría las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales o vulnerando el procedimiento establecido por la ley deben ser excluidas y apartadas del proceso (URIARTE MEDINA: 1999, p. A-53).

Las excepciones a la exclusión de la prueba directa está determinada fundamentalmente por la inobservancia de garantía constitucional beneficiosa para el imputado. Si bien la inobservancia de alguna garantía no puede perjudicar al imputado, si a partir de esta irregularidad se obtuviera información o elementos probatorios favorables a éste, no existe ningún impedimento para utilizarlos en el proceso a su favor.

El Código Procesal (2004) solo prescribe la inobservancia de garantía constitucional beneficiosa para el imputado como la única excepción a la teoría de la exclusión de la prueba prohibida, sin embargo en doctrina se han desarrollado otras excepciones como las que se enuncian a continuación:

· La doctrina de la buena fe.- Se admite la posibilidad que la prueba obtenida violando derechos constitucionales sea valorada siempre y cuando el funcionario del Estado haya actuado de buena fe o sin dolo.

· La doctrina de la ponderación.- Según esta doctrina la prueba se valora pese a su ilicitud porque con ello se protegen otros valores constitucionales de mayor relevancia que los vulnerados. Por ejemplo, cuando un particular intercepta una conversación telefónica donde determinado individuo acepta su responsabilidad por delito de terrorismo o genocidio debidamente comprobado. Según esta doctrina se debe ponderar los intereses y los derechos en juego caso por caso, esto es, el derecho constitucional vulnerado con el derecho constitucional que se pretende proteger.

b.2.- Teoría del árbol envenenado

Esta teoría surgió en 1920 en la jurisprudencia Norte Americana a partir del «Caso Silverthone Lumbre Co. Vs U.S.» con referencia a un allanamiento ilegal. Su nombre se debe a la denominación que le dio el Juez Supremo Frankfurte en el «Caso Nardone» en 1939, referido a grabaciones telefónicas no autorizadas. Otros casos relevante es el de «United States vs Wade» de 1967, referido a irregulares reconocimientos en rueda de personas.

Toda prueba obtenida mediante vulneración de derechos constitucionales carecen de efecto legal, igualmente carecen de efecto legal toda fuente de prueba que se obtenga de ella.

Según esta Teoría el medio utilizado en el caso concreto puede ser lícito, pero si se arribo a dicha prueba por medios anteriores ilícitos, está última así como la prueba mediata, también deben ser excluidas. De tal manera que la ineficacia de la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas legales, por basarse en aquellos datos conseguidos por la prueba ilegal, no pueden ser admitidas. Para ello tiene que existir una relación de causalidad o de dependencia jurídico-procesal entre el acto irregular anterior y el acto regular posterior (SAN MARTIN CASTRO: 1999, Vol. II, p. 655)[15].

III.- CONCLUSIÓN

1.- La verdad real, material o histórica que se trata de descubrir en el proceso penal, no puede conseguirse a cualquier precio, sino sólo al precio legítimo de lo que es viable y hacedero, de acuerdo con los altos principios que gobiernan al Estado de Derecho.

2.- Se considera prueba ilícita aquella que se obtiene violando derechos y libertades fundamentales, garantías establecidas en las normas procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria.

3.- Siguiendo a CAFFERATA NORES, se clasifican las pruebas ilícitas, de un lado, las obtenidas de modo ilegal o irregular (antes del proceso) y, de otro, las incorporadas de forma irregular al proceso (investigación y juzgamiento).

4.- No tienen efectos probatorios los elementos de prueba obtenidos o incorporados al proceso violando derechos y libertades fundamentales, garantías establecidas en las normas procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria. Estos efectos abarcan a aquellos elementos de prueba que han sido obtenidos legalmente, pero que se han basado en aquellos datos conseguidos por prueba ilegal o prohibida (teoría del árbol envenado).

6.- Desde nuestro punto de vista el Código Procesal Penal (2004) permite utilizar, como única excepción, elementos de prueba ilícitos, si a partir de su irregularidad se obtuviera información o elementos probatorios favorables al procesado; por tanto, no existe impedimento para utilizarlos en el proceso solamente a su favor.

5.- Finalmente, consideramos que la jurisprudencia penal peruana no ha desarrollado profusamente lo relacionado a la prueba prohibida, sin embargo, ha sentado las bases para su progresivo perfeccionamiento.

BIBLIOGRAFÍA

BERNALES BALLESTEROS, Enrique; La Constitución de 1993, Constitución y Sociedad, 1997

CAFFERATA NORES, José I.: (1986): “La prueba en el proceso penal”, Depalma, Buenos Aires.

DEVIS ECHANDIA (1981): “Teoría General del Proceso”. 5ª. Edición. T.I., Buenos Aires.

FLORIAN, Eugenio (1968): “De las Pruebas Penales”. T. I y II, Temis, Bogota.

GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis: (1985): “El Proceso Penal Alemán. Introducción y Normas Básicas”. Bosch, Barcelona.

GUARIGLIA, Fabricio: “Las prohibiciones probatorias”, en: MAIER , Julio B.J. (cmp): El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1993.

INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL (1996), 350 resoluciones, Jurisprudencia sobre delito de Terrorismo.

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel: (1999): “El Concepto de Prueba ilícita y su tratamiento den el Proceso Penal”. Bosch, Barcelona.

Novak Talavera, Fabián y García Luis – Corrochano Moyano (2000): Derecho Internacional Público, Tomo I –Introducción y Fuentes-, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

PAREDES PEREZ, Jorge (1998): “Para conocer el Código Procesal Penal”. Grijley , Lima.

SAN MARTÍN CASTRO: César: (1999): “Derecho Procesal Penal”. Primera edición, T. I y T. II Grijley, Lima.

SILVA MELERO (1963.) “La prueba procesal”, Ed, Barcelona.

URIARTE MEDINA, Carlos (1999): “La Prueba Ilegalmente obtenida en el Proceso Penal”. En: Normas Legales, Tomo 275 – Abril 1999.

VIVES ANTÓN; en: “Doctrina constitucional y reforma del proceso penal”, en Jornadas sobre la Justicia Penal en España, Poder Judicial, numero especial II, p. 125-126.

Revistas:

Jurisprudencia Peruana (Indice 1984-1994), Normas Legales, Trujillo, 1994.

Gaceta Jurídica, T. 14, Lima 1996.

Revista del Foro Nº 1-6, Lima, 1940.

 [1] Tribunal Constitucional, Sentencia del 12 de agosto de 2004, Exp. Nº 2333-2004-HC/TC (Fundamento 2.5)

[3] Se llama ius cogens a los principios que salvaguardan valores de importancia vital para la humanidad y que corresponden a principios morales fundamentales. Esos principios interesan a todos los Estados y protegen intereses que no se limitan a un Estado o a un grupo de Estados , sino que afectan a comunidad internacional en su conjunto. Entre las normas de ius cogens tenemos la prohibición de la tortura, etc (En: Fabian Novak Talavera y Luis García – Corrochano Moyano (2000): Derecho Internacional Público, Tomo I –Introducción y Fuentes-, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[4] La Corte Suprema, en la sentencia de fecha 14 de mayo de 2007 (A.V. Nº 9-2006), ha señalado que: “En cuanto a la filmación que contiene el disco compacto materia de diligencia de visualización (...), es de precisar que la filmación ha sido realizada en la vía o espacio público, por lo que no puede entenderse por lesionado el derecho a la intimidad en tanto no importa una captación clandestina de imágenes o de sonidos en domicilios o lugares privados, caso en el cual requeriría de autorización judicial (la presencia de una persona en la vía publica donde conversa con otra persona, sin límite alguno, descarta el hecho mismo que lo ocurrido se reserve de injerencias extrañas por no tratarse de una zona o ámbito de la persona o grupo familiar que constituye su vida privada y donde esta se desenvuelve); que tampoco se lesiona el derecho a la propia imagen, no sólo por el lugar y circunstancias de la filmación, sino porque refleja conversaciones, no destinadas a ser excluidas del conocimiento de los demás, y más aún que están en condiciones de afectar el honor de las personas, cuya tutela es de carácter penal; sin embargo, distinto es el caso y análisis en lo atinente al derecho de secreto de las comunicaciones, reconocido en el artículo dos apartado décimo de la Constitución, por cuanto éste derecho fundamental tiene un definido carácter formal –sin que interese el contenido de la comunicación- que, por su naturaleza, excluye el acceso a terceros de comunicaciones de cualquier índole o alcance que puedan tener entre sí dos o más personas, salvo mandato judicial o que puedan tener entre sí dos o más personas, salvo mandato judicial o que uno de los interlocutores sea quien las grave; que, en el sub lite, no solo el querellado no autorizó su acceso ni existe prueba que lo hizo la persona que conversaba con él, por lo que es evidente la lesión de este último derecho fundamental, lo que determina la exclusión de la prueba por su evidente ilegitimidad”.

[5] Gaceta Jurídica, T. 14, Lima 1996, p. 15-A.

[6] En: Jurisprudencia Peruana (Índice 1984-1994), Normas Legales, Trujillo, 1994, p. 103).

[7]En: INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL, 350 resoluciones, Jurisprudencia sobre delito de Terrorismo, 1996, p. 60.

[8] BERNALES BALLESTEROS, define a la: Violencia moral.- como aquella que se ejerce sobre la parte espiritual de la persona: sus valores, sus convicciones, sus creencias religiosas. Violencia psíquica.- Es la que se ejercita sobre las funciones psicológicas de la persona, quitándole capacidad de discernimiento. Es violencia psicológica, por ejemplo, el confundir a la persona, desorientarla en el tiempo, impedir dormir, etc. Violencia física.- es el daño concreto al cuerpo de la persona, que se puede materializar en golpes, heridas, o cualquier otra agresión ilegítima. Otro tipo de agresión ilegitima es la agresión. Tortura.- es el maltrato sistemático, organizado y ejecutado intencionalmente y premeditadamente para ocasionar sufrimiento. Trato Inhumano.- Trato inhumano puede ser por ejemplo el dar a la persona condiciones de vida contraria a sus derechos elementales. Trato humillante.- es aquel que desmerece el honor de la persona. (Ver: La Constitución de 1993, Constitución y Sociedad, 1997).

[9] Revista del Foro Nº 1-6, Lima, 1940, p. 384.

[10]En: INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL, 350 resoluciones, Jurisprudencia sobre delito de Terrorismo, 1996, p. 71.

[11] La Fiscalía Suprema en el DICTAMEN SUPREMO del 22 de octubre de 1998 opinó: “Que, si bien, en el acta de reconocimiento, existe la imputación que le hace la persona solicitante a beneficios de la Ley de Arrepentimiento, (...) Sin embargo debe tener presente que el acta de reconocimiento ha sido obtenida sin las formalidades por ley (Artículo 146º del C. de P.P.), es decir el testigo debe describir previamente las características físicas del procesado a fin de dar mayor veracidad a su declaración, por lo que dicha acta al no cumplir con la formalidad mencionada, a pesar de que se practicó en presencia del señor representante del Ministerio Público, debe considerarse como prueba indebida o prueba prohibida”. Exp. Nº 95-97-T- Lima).

[12] En: “Doctrina constitucional y reforma del proceso penal”, en Jornadas sobre la Justicia Penal en España, Poder Judicial, numero especial II, p. 125-126.

[13] Tribunal Constitucional, Sentencia del 15 de setiembre de 2003, Exp. Nº 2053-2003-HC/TC (Fundamento Nº 3).

[14] Especialmente con este caso, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos prohibió la utilización en un proceso penal de prueba obtenida mediante búsqueda y secuestros ilegales, por entender que la admisión de dicha prueba vulneraría el derecho constitucional de protección del domicilio y papeles privados.

[15] En el Dictamen emitido por la Cuarta Fiscalía Suprema en lo Penal, su fecha 28 de Diciembre de 1999, se señaló: “Es de apreciarse de autos que, si bien es cierto la incautación de propaganda y manuscritos de carácter subversivo se realizó con la presencia del señor representante del Ministerio Público y con la debida autorización judicial para allanar el domicilio del procesado. Sin embargo, también debe tenerse en cuenta que la información que obtuvieron, tanto las autoridades policiales como civiles (Fiscal y Juez Penal) respecto a la ubicación de dicho material subversivo, se obtuvo violándose derechos fundamentales como es la integridad física del encausado; por lo que si bien este segundo acto tiene visos de legalidad formal, sin embargo su origen (primer acto = maltratos físicos) atenta contra la constitución, consecuentemente no existen elementos probatorios para acreditar la responsabilidad penal del procesado” Exp. Nº 49-98-Lambayeque